Las limitaciones a la libertad de testar y la injusta asignación legitimaria al cónyuge viudo en el siglo XXI: propuesta de soluciones prácticas.

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José Mª Carrau Carbonell, Notario de Vall de Uxó.

1. El Derecho consiste en dotar de soluciones legales a problemas que demuestra la realidad; de modo que, ante una necesidad práctica, el ordenamiento jurídico debe proporcionar una solución normativa.

En el ámbito sucesorio, y más concretamente en el testamentario, está muy extendida la falsa creencia social de las personas casadas consistente en que han otorgado el denominado “testamento del uno para el otro” o, como se le conoce en nuestra región, el “testament del ú per al atre”.

Un gran número de personas casadas responden así a la frecuente pregunta de si tienen o no otorgado testamento, señalando totalmente convencidas que cuando fallezcan, todos sus bienes pasarán a su viudo o viuda, y posteriormente a sus hijos.

La realidad es bien diferente: estas personas, que son la gran mayoría de los casados con hijos, tienen un testamento con la denominada “cautela socini”, que consiste básicamente, como veremos, en dejar al viudo el usufructo universal de los bienes, instituyendo herederos a los hijos por partes iguales.

2. Como sabemos, en nuestro ordenamiento jurídico existe la llamada sucesión forzosa o legitimaria, que obliga a reservar una determinada porción del caudal hereditario en favor de determinados herederos forzosos.

Dicha porción del caudal hereditario es indisponible, de modo que su destino está prefijado legalmente, sin otra excepción que la posibilidad de desheredación, que no es tema de este trabajo.

Centrándonos en el cónyuge viudo, su legítima viene determinada en los artículos 834 y siguientes del Código Civil. Se caracteriza porque consiste en un derecho de usufructo sobre determinada porción del caudal hereditario, que varía según si el causante tuvo descendientes (1/3); no los tuvo, pero sí ascendientes (1/2); o no tuvo descendientes ni ascendientes (2/3).

Llama así la atención el diferente trato que el legislador dispensa al cónyuge, asignándole una legítima en usufructo, frente a los descendientes y ascendientes, cuya legítima es en pleno dominio; si bien es cierto que mientras la legítima del viudo coexiste con la de los demás herederos forzosos, no así la de los ascendientes, que sólo existe a falta de descendientes, como se observa en el artículo 807 del Código Civil.

También es una característica especial que el Código permita en el artículo 839 a los herederos la conmutación de dicho usufructo, sustituyéndolo a su libre elección por un capital, una renta, o los productos de determinados bienes.

La justicia o injusticia de esta legítima es una cuestión de índole subjetiva sobre la que pueden existir diversidad de opiniones.

Desde la más liberal, que propondría la supresión de todo el sistema legitimario; hasta la más conservadora, que propondría su incremento cuantitativo o cualitativo, asignándosela en pleno dominio.

Lo cierto, sea cual sea la opción escogida, es que nuestro sistema legitimario supone un freno a la libertad del testador, y en la práctica no lo es porque la legítima del viudo le impida disponer libremente de sus bienes en favor de otros posibles llamados a la herencia, sino porque la legítima de los descendientes supone una gran cortapisa para poder testar, en muchos casos, en favor del viudo.

3. En la práctica, se observa así que son muchos los testadores que se posicionan en contra de la legítima de los descendientes; pero prácticamente ninguno el que se manifiesta contrario a la legítima del viudo.

En mi opinión, la creencia que comentaba al principio, el “testament del ú per al atre”, no es sino la expresión de un anhelo: la generalizada voluntad de los testadores de que la plena propiedad de su patrimonio transite al viudo, y ya posteriormente a los hijos.

Evidentemente, en tanto subsista el sistema legitimario de nuestro Código Civil, no cabrá nunca una absoluta libertad testamentaria para el testador con herederos forzosos; puesto que no podrá en ningún caso instituir heredero a su cónyuge y ordenar una sustitución fideicomisaria de residuo en favor de sus hijos, que es lo que la mayor parte de los testadores desearían.

Por ello, mientras que no se produzca una reforma de nuestro ordenamiento civil en sede de sucesión forzosa, deberemos conformarnos con optar por alguna de las soluciones prácticas que, respetando la legítima de los descendientes, permitan favorecer la posición del cónyuge viudo. Entre ellas, merecen destacarse dos: una tradicional y otra novedosa.

4. La solución tradicional al problema testamentario es la del testamento con “cautela socini”.

Este testamento es el que otorgan las personas casadas con hijos en la práctica totalidad de los casos.

Consiste en legar al cónyuge viudo el usufructo universal de la herencia e instituir herederos a los hijos por partes iguales. Evidentemente, el legado al viudo del usufructo universal de la herencia supone un gravamen de la legítima de los descendientes que, a priori, estaría prohibido por el artículo 813 del Código Civil. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia admiten esta cláusula en base al artículo 820, párrafo tercero, que señala que “si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”.

De este modo, se permite dicho gravamen sobre la legítima de los descendientes porque a la vez se aumenta la cuantía de la atribución a éstos, y se les permite optar por recibir en su lugar su legítima estricta sin ningún tipo de gravamen.

La redacción de la cláusula testamentaria quedaría así: “Lega a su citado cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia.

Ruega a sus herederos forzosos que acepten esta disposición, de manera que, si alguno no la aceptare, quedará reducida su porción a su legítima estricta, acreciendo su parte en los tercios de mejora y libre disposición a los que sí estuvieren conformes, sobre cuyas porciones hereditarias recaerá el usufructo legado. Y si todos se opusieran, lega a su cónyuge el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota vidual usufructuaria.

En los casos anteriores, faculta a su esposa para que, por si sola tome posesión de lo legado; quedando asimismo en relación con el usufructo, dispensada de la obligación de hacer inventario o de prestar fianza.

Faculta a su cónyuge para que, en lugar del legado de usufructo universal, opte por adjudicarse como legado el pleno dominio del tercio de libre disposición, además de su cuota legal usufructuaria.

Los anteriores derechos se le atribuyen al cónyuge en la medida en que lo es; por lo que quedarán sin efecto si al fallecimiento del testador estuviesen divorciados o legalmente separados.”

Ante este clausulado, caben dos posibles escenarios al fallecimiento del testador:

– Que los descendientes y el viudo tengan una buena relación. En tal caso, los descendientes respetarán el deseo del testador de atribuir al viudo el usufructo universal, que éste se adjudicará sobre todos los bienes de la herencia, o bien conmutará por el pleno dominio de los bienes muebles o inmuebles que acuerden.

– Que los descendientes y el viudo no tengan una buena relación. En tal caso, los descendientes que reclamen su legítima sin gravamen alguno la percibirán, pero verán reducida su atribución a la legítima estricta que les corresponda. El viudo percibirá el usufructo del resto de la herencia o, como mínimo, el pleno dominio del tercio de libre disposición además del usufructo del tercio de mejora.

5. Otra posible solución, mucho menos frecuente en la práctica, consiste en otorgar un testamento integrado por legados particulares de cada uno de los bienes de la herencia, ordenándolos a su vez por tercios, de modo que se asegure que el viudo va a poder disfrutar de todos y cada uno de dichos bienes, porque la porción que se le lega de cada uno de ellos es conforme al sistema legitimario de nuestro Derecho.

Se trataría de un testamento que comprendería una cláusula para cada uno de los bienes inmuebles de la herencia y otra para el metálico, en las que, respecto de cada bien, se legaría al viudo una tercera parte en pleno dominio imputándola al tercio de libre disposición, y el usufructo de otra tercera parte imputándolo al tercio de mejora; dejando la nuda propiedad de dicha tercera parte y el pleno dominio de la tercera parte restante a los herederos.

Esta opción supone ordenar testamentariamente la constitución de condominios sobre todos y cada uno de los bienes que integran el caudal hereditario y tiene utilidad para los casos en que sea conocida de antemano la mala o inexistente relación entre el viudo y los descendientes.

Sería una solución apropiada para casos extremos en tal sentido, puesto que en teoría respeta íntegramente la legítima de los descendientes, pero en la práctica crea una potencial situación litigiosa para cada uno de dichos bienes, ya que el viudo previsiblemente legará posteriormente sus porciones a personas diferentes de dichos descendientes del testador, con lo que al fallecer el viudo existirán una pluralidad de condominios, con todos los problemas que éstos generan en la práctica. Esto, en caso de que los previsibles herederos del viudo no coincidan con los del testador, puede solucionarse con una sustitución fideicomisaria de residuo sobre los legados de las porciones imputadas al tercio de libre disposición.

La solución del testamento por legados supone, por tanto, una posibilidad para los casos extremos, en los que es patente la animadversión de los descendientes del testador hacia el viudo, y en los que el testador pretende dotar de protección al viudo ante una más que probable situación litigiosa.

6. En conclusión, de lo expuesto puede colegirse que lo esencial no es la justicia o injusticia de la asignación legitimaria del viudo, que puede tacharse de suficiente o insuficiente por su cuantía, o de oportuna o no por su contenido; sino que la realidad práctica demuestra que lo verdaderamente trascendente es la limitación que para las disposiciones testamentarias en favor del cónyuge viudo supone la existencia de las normas de sucesión forzosa en favor de los descendientes.

Iniciaba esta ponencia diciendo aquello de que “El Derecho consiste en dotar de soluciones legales a problemas que demuestra la realidad”.

Es patente la necesidad de reformar el Derecho sucesorio en materia de sucesión legitimaria, y esta es una necesidad que viene siendo reclamada, por la sociedad; e ignorada, por el legislador, desde hace demasiados años.

Nota: El presente trabajo se corresponde con la ponencia que, con el mismo título, impartió el autor en el II Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Dolencias y propuestas de mejora del Derecho civil de familia 130 años después de la aprobación del Código civil español”, celebrado en la Universidad Católica de Valencia, los días 24 y 25 de octubre de 2019.

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