Autor: Gonzalo Barrera Blanco, abogado no ejerciente – doctorando en Desarrollo Inclusivo y Sostenible por la Universidad Loyola Andalucía. Correo: gbarrerablanco@al.uloyola.es.
1. Aproximación al caso. En las semanas de mayores restricciones debido a la declaración del Estado de Alarma en España y sus prórrogas, el conjunto de la población ha mostrado su apoyo y solidaridad con los trabajadores de los servicios esenciales y las víctimas de la enfermedad.
Pero, aún con todo, hemos sido testigo de un hecho que resulta contradictorio, que no es otro que ciertas notas que se han dejado unos vecinos a otros. Estas notas “sugiriendo” que, por consideración a ellos, deberían temporalmente asumir un cambio de residencia; ya que, al ser trabajadores de servicios declarados esenciales, podrían llevar a la comunidad el virus.
La policía ha tomado la decisión de considerar que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de odio. Debemos fijarnos en que cuando hablamos de delito de odio, al menos en español, nos referimos casi siempre de forma eufemística a un delito por difusión de un discurso de odio. Por eso, puede que esto haya sido un tanto precipitado.
El odio está contemplado en nuestro Código Penal por diferentes vías de protección, como las figuras de: agravante general, agravantes específicas, delitos de actos de odio de causas concretas incorporadas al tipo (la violencia de género), delitos de actos de odio con varias posibles causas incorporadas al tipo (amenazas contra ciertos colectivos), delitos contra la discriminación fáctica (de forma directa (discriminación laboral) o indirecta (prevaricación si concurre la aplicación de la agravante general de odio)), y delitos por discriminación dialéctica (o delitos de odio, tanta el tipo básico, como las modalidades atenuadas, agravadas o especiales (como la apología del terrorismo)).
La aplicación del tipo básico del artículo 510 del CP puede parecer debida ante esta situación; y desde luego merece una profunda reflexión para interpretar la caótica redacción elegida en la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, fruto también de los compromisos internacionales adquiridos. Sin embargo, esa reflexión debería venir antecedida de otras reflexiones mucho más profundas que son las que quiero traer al debate actual.
2. Paradojas. Los delitos de odio son la manifestación de la intolerancia a los intolerantes, una paradoja en sí misma. Esta paradoja, que ya fue plantada por filósofos como Popper (1945), nos llevaría a reflexionar, primero, por el concepto de tolerancia y su evolución en la historia (Barrera Blanco, 2020), entre las que creo que hay que destacar la concepción menos ideologizada de San Agustín (1967), frente a otros autores como Locke (1985) o Walzer (1998), ya que si vemos la concepción actual que se da de tolerancia podemos ver también las críticas que se han terminado formulando por autores como Zizeck (2008), Bourdieu (1990) y Peces-Barba Martínez (1993); que se centran especialmente en la manipulación a nivel social a través de los medios de comunicación y la política que han ideologizado en exceso el concepto que pasa de ser la virtud exigible de aceptar y convivir con la diversidad ya que no podemos cambiarla, a un producto ideológico de una posición política en exclusividad que reconoce el derecho a ser diferente, pero siempre bajo el sometimiento a la posición cultural dominante.
La siguiente cuestión que nos podemos plantear, dentro de la política criminal como parte de la construcción de nuestro ordenamiento, es el modelo de teórico que estamos asumiendo en la construcción de los tipos delictivos (Cuerda Arnau (2015), y Muñoz Conde y García Arán (2010)). Por ejemplo, si tiene sentido mantener la idea de dos modelos de derecho penal entre ciudadanos y enemigos de la sociedad, cuando estamos hablando de defender la igualad y no discriminación empezando por la ley, o si es el modelo del derecho penal protector de bienes jurídicos, ¿Cuál es el bien jurídico protegido en la criminalización de los discursos del odio?
También nos podríamos plantear hasta que punto la LO 10/1995, de 23 de noviembre, cuando creo el Código Penal de nuestra democracia actual era o no fiel al modelo de derecho penal humanizado e ilustrado de Beccaria (1764), y si nos hemos ubicado más cerca al modelo anglo-alemán funcionalista (Jakobs (2006), cosa que entiendo que sería contrario a nuestro modelo cultural.
Otro debate que se nos debería plantear es que si la criminalización de los discursos del odio supone o no una limitación al ejercicio a la libertad de expresión en sentido amplio (que incluye la libertad de expresión, opinión e idas, de expresiones artísticas, informativas, y la libertad religiosa); o incluso si hay una limitación a la diversidad social y política, y hasta que punto quién puede determinar, como ocurría con la tolerancia, que doctrinas contrarias a los derechos humanos o la democracia se pueden prohibir, y cuales son permitidas en nuestro modelo democrático, de Derecho, de monarquía parlamentaria y soberanía en el pueblo español, cuando seguimos un modelo no militante según la STC 235/2007, de 7 de noviembre.
Sobre los derechos humanos, podemos reflexionar sobre la situación de abuso de la libertad de expresión, en sentido amplio, frente a por ejemplo la libertad religiosa. Esto ha tenido diferentes respuestas, como en el TEDH en el caso Otto-Preminger-Institut vs. Austria, sentencia de 20 de septiembre de 1994, y también por otro lado en la CIDH en el caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001. En ambos supuestos el fondo era el mismo, aunque traían causas distintas (el primero era un secuestro judicial, y el segundo un caso de censura). Especialmente en las consideraciones, que estimo acertadas, del TEDH al plantear como la ponderación de derechos humanos afectados, debía hacerse no por criterios de jerarquía sino por la interpretación del conjunto de los derechos humanos para determinar que existe abuso en cuanto el concreto ejercicio demandado afecta a la convivencia pacífica para el ejercicio de otro derecho. En este caso, el derecho a la libertad de expresión debía ejercerse no con primacía sobre el derecho al sentimiento religioso, sino en equidad para no lesionar el derecho y que haya una convivencia pacífica para todos, con respeto a la pluralidad propia del modelo democrático.
Finalmente podemos adentrarnos en otros debates más profundos con respecto a la conquista desde el punto de vista social, iusfilosófico e histórico de los derechos humanos (véase autores como: Herrera Flores (2004), o Pérez Luño (2014)), y el concepto de la dignidad humana (en autores como: Senent de Frutos (2012), o Sánchez Rubio (2013)) que tiene, al menos para una parte de la doctrina, una importancia transcendental en este tema, ya que la dignidad humana es considerada por algunos autores como el bien jurídico protegido de los delitos de odio.
Es decir, no hemos llegado aún a decir si el supuesto es un delito de odio o no, y nos enfrentamos a más preguntas que certezas que son esenciales para poder responder.
3. Cuestiones generales. Por otro lado, con respecto a cuestiones más propias del Derecho penal, la criminalización de los discursos del odio nos plantea otras dudas que deberíamos poder responder previamente.
¿Quiénes pueden ser las víctimas? Generalmente el discurso de odio afecta a un colectivo, o más correctamente, un grupo; pero, la redacción del artículo 510 también refiere a parte de un grupo o a un individuo.
En este caso, debemos distinguir por un lado la función de la causa de discriminación que determina un grupo concreto, y por otro en el caso concreto a quién se dirige el mensaje de odio. Es importante que se pueda entender de una forma razonable que la parte del grupo o el individuo, en su ataque, afecta al grupo en su conjunto.
En mi caso, soy partidario de considerar como acción típica de los delitos de odio: la acción de difundir un mensaje por el cual se propone el reconocimiento como no humanamente digno a un grupo, que algunos autores llaman grupo diana (término usado por Teruel Lozano (2015)). Es una discriminación dialéctica, por el uso de mensajes a través de palabras, imágenes, videos, representaciones, etc. Esa discriminación dialéctica existe en cuanto se niega la condición de sujeto de derechos (es decir, poder o deber ser considerado víctima) a una persona o a aquellas que cumplen un requisito vinculado a una causa de discriminación que están enunciadas en el artículo 14 CE, y, además, se ha reflejado en el Código Penal. Con respecto a cómo se realiza la acción típica, tomamos como referencia el concepto de apología del artículo 18 CP (enaltecimiento de autores o doctrinas que fomentan la violencia y son idóneas para su réplica, justificación de la violencia y los autores, y la humillación o negación de condición de las víctimas por actos de odio).
Debemos observar, por tanto, que no todas las causas de discriminación enunciadas en la CE, cómo son las circunstancias sociales y personales y la edad (que identificarían discursos clasistas, en función de la profesión, o el edadismo (que integra a la gerontofobia y podría incluir como debate la negación de la dignidad humana del feto en el caso de regulación de plazos con respecto al delito de aborto), no se encuentran recogidas en el Código Penal, por ahora; lo que nos debería llevar a reflexionar sobre la antijuridicidad o reproche social de determinadas conductas, y si deben, o no, estar criminalizadas.
4. Cuestiones específicas. Igualmente podríamos plantearnos para interpretar como para propuesta de “lege ferenda” las siguientes cuestiones:
a) La influencia de los compromisos internacionales en la redacción y en la doctrinalmente criticada cuestión de la incitación indirecta.
b) Si el bien jurídico es: el honor (presunción de buena fama, como ocurre en Brasil), la paz pública (Landa-Gorostiza (2018)), la dignidad humana (defendida por autores como Torres Sospedra (2018) o la Fiscalía en la y la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal) u otro distinto.
c) Si influye y habría que regular o valorar la viralización del contenido en las redes sociales, la calidad y número de los seguidores y acciones, o la privacidad de las cuentas o las comunicaciones.
d) Si hay concursos de normas o de delitos por las conductas.
e) Si el consentimiento del autor del contenido o material es importante frente la divulgación y viralización por otras personas.
f) Que efectos ha tenido la STC 235/2007, de 7 de noviembre, al declarar la inconstitucionalidad de la criminalización del discurso negacionista (Bernal del Castillo (2016)) y su nueva reincorporación en el artículo 510.1.c.
g) Si hay redundancia de conductas de apología.
h) La relación del tipo básico con los especiales de ultraje, escarnio religioso, negacionismo y apología del terrorismo.
i) Si es incitación indirecta si se desconoce el idioma o se usa el contenido para fines informativos, como quedaría en duda con la STS 706/2017, de 27 de octubre.
j) Si tiene sentido que el 510.2, que parece referir a un delito contra la dignidad personal o integridad moral, se ubique en esa sede.
k) Si la responsabilidad penal de las personas jurídicas está justificada en estos delitos; que sí está contemplada en el tipo básico, pero no en los especiales.
l) Si se respeta el principio de que el pensamiento no delinque (Ulpiano en Mir Puig, 2004, p. 335).
5. Conclusión. El tema llega a ser más complejo de lo que a simple vista pueda parecer, y merece una profunda reflexión y estudio.
Desde mi posicionamiento doctrinal, entiendo que, si la causa de odio es la profesión tendremos un discurso del odio atípico. A no ser que valoremos que la causa de odio es la imputación presunta de padecer una enfermedad vírica concreta, que actualmente sí estaría contemplada en el Código Penal. Y todo ello, sin entrar en si esa carta anónima entra las formas de acción de difusión y publicidad, o si no es más correcto plantearnos que estamos ante un delito de coacciones (con o sin agravante de odio, si agravado o no por afectar a derechos fundamentales) en grado de tentativa para abandonar la residencia, por ejemplo.
Pero, sin lugar a duda, el tema de la criminalización de los discursos del odio es uno de los debates doctrinales actuales más interesante a los que nos podemos enfrentar.
Especialmente ante la evidencia de radicalización social ante la que nos encontramos últimamente.
6. Referencias.
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