Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia. Correo electrónico: J.Ramon.de-Verda@uv.es
1. Dado que, normalmente, tras la nulidad, separación o divorcio los progenitores dejarán de vivir juntos, es necesario decidir con quién permanecerán los hijos, teniendo en cuenta el principio de protección del interés superior del menor [STC 185/2012, de 17 de octubre (Tol 2675044)].
Tradicionalmente, se ha considerado conveniente para los menores que estos conviviesen con uno solo de los padres (sistema de custodia monoparental). De hecho, esta es la idea que subyace en nuestro Derecho común, en el que la custodia compartida, si bien es contemplada en el art. 92 CC (en la redacción dada al precepto por la Ley 15/2005, de 8 de julio), sin embargo, no puede ser establecida, en principio, a no ser que exista acuerdo de ambos progenitores para ello.
a) En efecto, el art. 92.5 CC, como regla general, establece que, “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”. No obstante existir un acuerdo de los progenitores en favor de la custodia compartida, el legislador establece una serie de cautelas en favor de los menores.
Así, “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda” (art. 94.6 CC).
“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica” (art. 94.7 CC).
b) De no existir acuerdo de ambos progenitores en favor de la custodia compartida, esta solo podrá establecerse “Excepcionalmente”, siendo necesario que la solicite, al menos, uno de los progenitores, que se recabe informe del Ministerio Fiscal (aunque dicho informe no sea vinculante) y que el Juez, al acordarla, fundamente “que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor” (art. 92.8 CC).
No cabe, pues, que sea adoptada de oficio por el juez. Así lo dice el art. 92.8 CC, que exige que el juez actúe “a instancia de una de las partes”, por lo que “la jurisdicción no puede alcanzar a imponer una medida que la ley califica de excepcional”, ni siquiera, a pesar de la existencia de informes psicológicos y de la opinión favorable del Ministerio Fiscal en favor de la guardia y custodia compartida [STS 19 abril 2012 (Tol 2532886)].
La STC 185/2012, de 17 de octubre (Tol 2675044), declaró inconstitucional la exigencia, prevista en el art. 94.8 CC, de que el informe del Ministerio Fiscal fuera favorable a la custodia compartida, por ser contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y al art. 117.3 CE.
La solución es diferente en las más recientes legislaciones autonómicas sobre la materia, donde hay dos orientaciones: a) la custodia compartida no es un régimen excepcional, respecto de la individual, estableciendo el juez (a falta de acuerdo de los progenitores) una u otra modalidad, teniendo en cuenta el interés superior del menor (Ley 71.I de la Compilación del Derecho civil foral de Navarra y art. 80.2 del Código de Derecho foral de Aragón, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 6/2019, de 21 de marzo); o b) la custodia compartida no solo no es excepcional, sino que se considera “abstractamente” como lo más conviviente para el menor, por lo que es la regla general, salvo que el interés de los hijos aconseje una custodia monoparental (art. 233-10 y 11 CC de Cataluña y art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores).
2. No obstante, la jurisprudencia, con apoyo en el principio de protección del interés superior del menor, ha llevado a cabo una labor de “corrección” del art. 92.8 CC, rechazando el carácter excepcional con que el precepto contempla la custodia compartida, considerándola incluso, de manera tendencial, lo más conveniente, “porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Tal es la doctrina que establece la STS 29 abril 2013 (Tol 3711046), la cual es confirmada por otras muchas posteriores, como las SSTS 19 julio 2013 (Tol 3888169), 25 noviembre 2013 (Tol 4035768), 25 abril 2014 (Tol 4264215), 2 julio 2014 (Tol 4429653), 15 octubre 2014 (Tol 4529206), 22 octubre 2014 (Tol 4530315), 30 octubre 2014 (Tol 4545647), 4 febrero 2016 (Tol 5641968), 11 febrero 2016 (Tol 5645202), 1 marzo 2016 (Tol 5661671), 3 marzo 2016 (Tol 5661891), 17 enero 2018 (Tol 6484779) y 13 noviembre 2018 (Tol 6917267).
Se pretende, con ello, “aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos” [SSTS 2 julio 2014 (Tol 4429653), 15 octubre 2014 (Tol 4529206), STS 22 octubre 2014 (Tol 4530315), 30 octubre 2014 (Tol 4545647) y 17 enero 2018 (Tol 6484779)].
Por lo tanto, el Juez decidirá en atención a las circunstancias del caso concreto que régimen de custodia es más conveniente para el menor. Se mantiene, eso sí, la exigencia de que la custodia compartida sea solicitada por, al menos, uno de los progenitores, por lo que el Juez no puede establecerla de oficio [SSTS 29 abril 2013 (Tol 3711046) y 15 de junio 2016 (Tol 5756094).]
La custodia compartida “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven” [tales son los criterios fijados por la STS 29 abril 2013 (Tol 3711046), ratificados por multitud de sentencias posteriores].
3. El establecimiento del régimen de custodia compartida supondrá que los menores convivirán con ambos progenitores por periodos alternativos (p. ej., semanas, quincenas o meses), que, sin embargo, no tienen por qué ser idénticos, pues dicho sistema “no conlleva un reparto igualitario de tiempos, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores” [SSTS 13 noviembre 2018 (Tol 6917267) y 17 enero 2019 (Tol 6999235)], por lo que es perfectamente posible que los hijos queden en compañía de uno ellos, exclusivamente, los fines de semana, con exclusión, pues, de los días lectivos [STS 13 noviembre 2018 (Tol 6917267)] o dos días a la semana, a partir de la salida del colegio, y fines de semana alternos [STS 17 enero 2019 (Tol 6999235)].
Esta orientación jurisprudencial actual ha supuesto un aumento muy considerable de custodias compartidas, no solo nuevas, sino también por transformación de las custodias monoparentales establecidas antes de que dicha orientación surgiese, la cual se considera un cambio de circunstancias en el sentido del art. 91 CC, que, junto con otras, permite modificar la medida inicialmente establecida.
Así lo constata la STS 24 septiembre 2019 (Tol 7503994), que modificó el régimen de custodia (de monoparental a compartida) respecto de una niña que, cuando se acordó la custodia en favor de la madre, tenía 2 años, frente a los 12 actuales, siendo prácticamente idéntico el tiempo que pasan los padres con la menor.
A ello, contribuye, sin duda, la reiterada doctrina, según la cual (y apartándose de lo previsto con carácter general por el art. 91 CC), para proceder a un cambio del régimen de custodia, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que basta con que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Vid., en este sentido, STS 5 abril 2019 (Tol 7216461), como también la STS 5 abril 2019 (Tol 7205213), que ha considerado existir una alteración cierta de las circunstancias que habían sido tenidas en cuenta para atribuir de mutuo acuerdo la custodia de un menor, de varios meses de edad, lo que deduce de las siguientes datos: cumplimiento de 7 años de edad por parte del menor; padre con trabajo que le permite dedicar la tarde al cuidado del mismo, contando, además con el apoyo de sus propios progenitores; informe psicosocial favorable, que lo considera apto para el ejercicio de la custodia y constata su buena relación afectiva con el hijo. Por todo ello, estima procedente establecer un sistema de custodia compartida por semanas alternas, rechazando, en cambio, el denominado sistema de casa “nido”, establecido en la sentencia de primera instancia, por no ser compatible con la capacidad económica de los progenitores.
4. El TS ha precisado que la mera existencia de malas relaciones entre los padres (lo que suele acontecer cuando ambos no están de acuerdo con compartir la custodia de los hijos menores) no es una circunstancia, que, por sí sola, impida la adopción de un sistema de custodia compartida [STS 25 noviembre 2013 (Tol 4035768)], sino que para no establecerla es preciso probar que las malas relaciones afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio STS 27 junio 2016 (Tol 5775378)], por perturbar su desarrollo emocional, por no existir “un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad” [SSTS 15 octubre 2014 (Tol 4529206) y 26 enero 2017 (Tol 5949911)].
La STS 26 mayo 2016 (Tol 5737246) deniega, así, la custodia compartida, por la existencia de un procedimiento penal contra el marido por violencia en el ámbito familiar y por adoptar este “una posición irrespetuosa de abuso y dominación”, lo que hace “impensable que pueda llevarse a buen puerto” el sistema de custodia por él solicitado, que exige “un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia”, por lo que “afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”.
La 17 enero 2017 (Tol 5950077) denegó también el régimen de custodia compartida, dada la condena del marido por haber amenazado a su pareja y a la familia de esta, así como la prohibición de comunicación entre ellas, dado que dicho régimen “requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia”.
Por el contrario, la STS 17 enero 2018 (Tol 6484779) confirmó la sentencia recurrida, desestimando el recurso de la madre, la cual afirmaba que la existencia de un proceso penal contra el padre (en el marco del cual se había dictado una orden de alejamiento respecto del menor y la denunciante) y las malas relaciones existentes entre los progenitores hacían inviable el funcionamiento de la custodia compartida. Frente a ello, afirma el TS que “La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores”. En este caso sucedía que la denuncia penal, interpuesta por la madre, había sido sobreseída.
5. La jurisprudencia es contraria al establecimiento de la custodia compartida, cuando existe una gran distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores, especialmente, si se trata de menores en edad escolar, con el argumento de que los mismos deben tener un marco estable de referencia, el cual podría romperse con los traslados periódicos a los lugares de residencia de los padres, fundamentándose los fallos existentes en esta materia en el principio de protección del interés superior del menor como criterio de interpretación del art. 92 CC.
La STS 1 marzo 2016 (Tol 5661671) confirmó, así, la sentencia recurrida, que había concedido la custodia exclusiva a la madre, teniendo en cuenta, no solo la corta edad del menor, sino, sobre todo, el trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz-Granada). “Realmente —añade— la distancia no solo dificulta, sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida”.
La STS 19 octubre 2017 (Tol 6402978) revocó la sentencia recurrida, que había establecido la custodia compartida, a pesar de que había aproximadamente 500 km de distancia entre Salamanca y Alicante (lugares de residencia de los progenitores). Dice, así que “no se ha tenido tiene en cuenta el interés del menor, dado que establece un sistema de custodia, el compartido, que es incompatible con una distancia tan amplia entre residencias de los progenitores”, no habiéndose valorado tampoco que la madre tiene otro hijo de una anterior relación, hermano de vínculo sencillo del menor.
La STS 10 enero 2018 (Tol 6478115) afirma “que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente generosidad, parece reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre”.
La reciente STS 28 enero 2020 (Tol 7831825) ha revocado la sentencia recurrida, que, al igual que la de primera instancia, había establecido un régimen de custodia compartida en favor de las dos madres, en contra de lo pedido por ambas (cada una de ellas solicitaba la custodia exclusiva a su favor) y del informe psicosocial, que consideraba improcedente establecer un régimen de custodia compartida, dada la distancia geográfica existente entre los nuevos domicilios de las madres, que era de 400 km, aconsejando que se atribuyera la custodia exclusiva a una de las progenitoras, que, a pesar de haberse llevado unilateralmente a la menor de la localidad donde residía, era su cuidadora principal. Afirma que “la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje”. Declara, además, que “el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor” y que, a la vista del informe psicosocial, “al no constar con otro argumento más poderoso”, se ha de atribuir la custodia de la menor a la cuidadora principal”.
