Resolución de la DGSJFP de 9 de octubre de 2020 (BOE núm. 280, de 23 de octubre de 2020, pp. 91332-91347)
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“(…) El recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Por ello, no pueden ahora valorarse documentos que no se presentaron en el momento de la calificación impugnada, pues, (…) el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores es exclusivamente determinar si la calificación es o no ajustada a derecho.
Y es igualmente doctrina reiterada que el recurso no es la vía adecuada para tratar de subsanar los defectos apreciados por el registrador, sin perjuicio de que los interesados puedan volver a presentar los títulos cuya inscripción no se admitió, en unión de los documentos aportados durante la tramitación del recurso, a fin de obtener una nueva calificación (…).
3. El primero de los dos defectos que mantiene el registrador consiste en que, a su juicio, no puede inscribirse el aumento del capital social de la sociedad absorbente porque, en la cifra resultante, éste no queda cubierto por el patrimonio de dicha sociedad tras la fusión.
Esta objeción debe ser confirmada, pues no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la creación de participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe crear participaciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (…).
Por ello, en las fusiones y escisiones, para que sean viables se exige legalmente la necesaria cobertura de la cifra de capital para la sociedad resultante o beneficiaria ex artículo 34.3 de la Ley 3/2009 (…) y sin perjuicio de que la necesidad del informe del experto quede dispensada cuando ninguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o en atención en ciertos supuestos de fusiones y escisiones «simplificadas».
En el presente, caso la falta de cobertura de la nueva cifra de capital social de la sociedad absorbente es indudable, como resulta de las consideraciones expresadas en la calificación impugnada.
4. El segundo defecto invocado por el registrador se refiere a la falta de constancia de la fecha de comunicación del acuerdo de fusión a los acreedores.
(…) Como ha tenido ocasión de recordar este Centro Directivo (Resolución de 3 de octubre de 2013 y otras posteriores), el procedimiento de fusión tiene una marcada base negocial en cuanto acuerdo de voluntades de las sociedades implicadas. En su virtud bien se integran sus respectivos patrimonios para formar una nueva sociedad con extinción de las antiguas, bien una o unas de ellas se extinguen aportando a la que subsiste todo su patrimonio, en ambos casos por sucesión universal (artículos 22 y 23 de la Ley 3/2009).
Aunque el acuerdo se produzca entre sociedades existen otros intereses dignos de protección, intereses que sin formar parte de la base negocial deben ser respetados.
(…) No puede deducirse que la práctica de la publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual sea irrelevante respecto de los acreedores; bien al contrario, en cuanto manifestación de su derecho de información, la falta de cumplimentación o su cumplimentación defectuosa puede dar lugar a la impugnación del proceso de fusión. Su trascendencia la confirma el artículo 43.1 de la Ley 3/2009 que, frente a la regulación anterior (artículo 242 de la Ley de Sociedades Anónimas) incorpora como requisito que el anuncio o la comunicación comprenda «el derecho de oposición que corresponde a los acreedores» (…).
En el presente caso el registrador entiende que debe concretarse la fecha de la última comunicación que se haya realizado a los acreedores a fin de dar por cumplimentado el artículo 44 de la Ley 3/2009.
(…) Por ello no cabe otra interpretación de dicho artículo que aquella que acomode su contenido al contenido actual del artículo 43 de la Ley 3/2009 (…).
Atendiendo a las circunstancias de hecho y a los Fundamentos de Derecho expuestos, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada”. [M.V.S.]
