Autor: Jorge Antonio Climent Gallart, Profesor Ayudante Doctor de Derecho Internacional Público de la Universidad de Valencia.
1. A lo largo del presente texto vamos a analizar cuál ha sido la respuesta del TEDH en relación con la polémica figura de la alienación parental. Para ello, tras realizar una primera aproximación conceptual a este término, iremos desglosando cada uno de los argumentos que ha utilizado la Corte de Estrasburgo para amparar las diferentes demandas en las que se denunciaba dicha alienación parental. Acabaremos estableciendo algunas conclusiones generales que se pueden extraer de la lectura de esta jurisprudencia.
2. La alienación parental podría ser definida, de un modo muy básico, como el proceso intrafamiliar que comienza con el rechazo que muestran los hijos hacia uno de los progenitores, consecuencia de las previas interferencias parentales que han sufrido por parte del otro progenitor y que, si no se remedia a tiempo, puede terminar en una situación de desarraigo familiar de los menores con respecto del ascendiente repudiado. En ocasiones, dicho rechazo no solo es promovido por uno de los progenitores, sino también por sus allegados. Del mismo modo, a veces el repudio no se dirige solo contra el otro progenitor, sino también contra sus familiares. En todo caso, el presente texto se va a centrar exclusivamente en la alienación parental provocada y sufrida por los progenitores, dejando al margen otros familiares y allegados, lo cual daría para otra investigación.
El principal motivo de crítica hacia la alienación parental se ha centrado en que, para un sector de la doctrina, no existe evidencia científica suficiente como para ser calificada de síndrome. De la lectura de los estudios realizados se puede concluir que no es una cuestión pacífica, coexistiendo profesionales de la salud mental que directamente niegan su existencia junto a otros que la afirman. Nosotros, como juristas, ni podemos ni debemos entrar en esta cuestión, porque nuestra formación académica no nos permite realizar aportaciones valorativas sobre salud mental, y mucho menos cuando se trata de una cuestión respecto de la cual no existe consenso científico.
De todos modos, ello no nos debería hacer perder de vista lo fundamental, y es que la alienación parental existe, con independencia de que sea calificada o no como síndrome. Incluso si se negase el propio concepto de alienación parental, la realidad subyacente a la que se refiere dicho significante seguiría existiendo. La nomenclatura ni es ni debe ser el debate principal. Ese es el terreno al que nos quieren llevar quienes niegan su existencia.
La cuestión nuclear aquí es si las autoridades públicas deben actuar o no ante las interferencias parentales que pueden provocar el desarraigo familiar de los hijos con respecto de uno de sus progenitores. Y la respuesta que ha dado el TEDH, como veremos a continuación, no deja lugar a dudas: se debe actuar tanto para evitar que se dé dicho desarraigo familiar, como para intentar superarlo cuando ya se ha empezado a manifestar.
3. El TEDH ha venido amparando mayoritariamente las diferentes demandas que se le han interpuesto en las que se denunciaba la alienación parental. Así, de manera general, ha entendido que la falta de adopción de medidas eficaces tendentes a evitar o superar esta situación supone una vulneración del derecho a la protección de la vida familiar recogido en el artículo 8 CEDH.
Los supuestos de hecho sobre los que se ha pronunciado el TEDH se suelen repetir: Se trata de parejas que, tras tener descendencia, deciden poner fin a su convivencia en común. Es en ese momento cuando comienzan los problemas para el progenitor no custodio, dado que el otro le impide que vea a sus hijos, justificando tal oposición en la negativa de los menores a estar con él. Tras dicho rechazo, este acude a los tribunales, los cuales responden de dos maneras: o bien desestiman su demanda, justificando su decisión en que obligar al niño a estar con quien no quiere perjudicaría su bienestar y desarrollo personal, o bien, le reconocen un régimen de visitas, el cual, de facto, nunca se llega a cumplir.
Como hemos manifestado previamente, el TEDH ha dado respuesta a estos conflictos a través del artículo 8 CEDH, que es el que recoge el derecho a la protección de la vida familiar. El conjunto de argumentos que ha utilizado el TEDH para amparar las demandas de los progenitores no custodios, en las que se denunciaba la alienación parental, es lo que constituye el núcleo central del presente texto.
4. Debemos comenzar señalando que, para el TEDH, el disfrute mutuo de la compañía entre padres e hijos constituye un elemento fundamental del concepto “vida familiar” del artículo 8 CEDH. A través del mismo se asegura la preservación de los vínculos paterno-filiales. En los casos de cese de convivencia, ese disfrute mutuo de la compañía entre el progenitor no custodio y su hijo se garantiza mediante el derecho de visitas.
En este sentido, el TEDH ha entendido que, a fin de que el derecho a la protección de la vida familiar pueda ser real y efectivamente ejercido, el Estado debe cumplir con una serie de obligaciones, tanto de carácter negativo como positivo.
Las primeras se concretan en el deber de las autoridades nacionales de evitar llevar a cabo cualesquiera injerencias arbitrarias en el ejercicio de dicho derecho por parte de los ciudadanos. Estas no suponen excesivos problemas, puesto que simplemente se requiere del Estado una inactividad.
Por contra, las obligaciones positivas derivadas del derecho a la protección de la vida familiar comportan para el Estado que este deba llevar a cabo todas las acciones pertinentes y necesarias a fin de asegurar que los vínculos familiares entre padres e hijos se mantengan, siempre y cuando ello sea en beneficio del menor. En los supuestos de cese de convivencia, esta obligación estatal se materializa a través del reconocimiento y la tutela efectiva del derecho de visitas del progenitor no custodio. Insistimos en este último punto, puesto que, como a lo largo del texto veremos, no se trata solo de reconocer formalmente el derecho de visitas, sino también de garantizar que este efectivamente se cumpla.
5. A fin de asegurar el mantenimiento del vínculo familiar, resulta imprescindible que las medidas dirigidas a proteger el mismo sean adoptadas con prontitud. En caso contrario, el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para la relación entre el menor y el progenitor no custodio.
De hecho, como reconoce el propio TEDH en la sentencia que resuelve el caso Prodelalova contra Chequia, cuando la situación de separación de un progenitor y su hijo se prolonga en el tiempo, restablecer la relación familiar entre ellos deviene en prácticamente imposible. Es por esto que la Corte de Estrasburgo ha entendido que a las autoridades nacionales les es exigible un deber de diligencia especial en la adopción de medidas tendentes a preservar las relaciones paterno-filiales. Así se manifestó, entre otras, en la sentencia que resuelve el caso Pisică contra Moldavia o en la más reciente, Pavlovi contra Bulgaria.
6. La piedra angular que servirá de fundamento y, a su vez, de límite, de las relaciones paterno-filiales será siempre el respeto al principio del interés superior del menor. Ahora bien, este interés ni puede ni debe ser confundido con su voluntad o su deseo.
Tal y como señala el TEDH, en la sentencia que resuelve el caso A.V. contra Eslovenia, el derecho del niño a expresar sus propias opiniones en un proceso en el que se traten las relaciones paterno-filiales, no debe interpretarse como la concesión de un poder de veto incondicional. El elemento fundamental que las autoridades públicas siempre deberán tener en cuenta a la hora de regular estas relaciones será el interés superior del menor. Y dicho interés comporta que se mantengan los vínculos familiares del niño con sus progenitores (con ambos), con independencia de cuál sea el deseo del menor, salvo que con esta decisión se pueda perjudicar su salud o su desarrollo emocional y personal.
Del estudio de la jurisprudencia del TEDH podemos deducir que esta es la cuestión nuclear.
En las sentencias analizadas se puede comprobar que las autoridades nacionales tuvieron en cuenta fundamental, cuando no únicamente, el rechazo del menor a estar con el progenitor no custodio, como justificación para denegar o dejar sin efecto el derecho de visitas, sin comprobar si realmente esto respondía al interés superior del niño.
De hecho, en la sentencia que supone el leading case sobre esta materia, la que dictó la Gran Sala por la que resuelve el caso Elsholz contra Alemania, se puede comprobar como las autoridades germanas denegaron el derecho de visitas al padre simplemente porque el menor se oponía a estar con él. Los propios tribunales nacionales aceptaron que existía una situación de tensión entre los progenitores separados. Así mismo, apreciaron que la madre había mostrado un fuerte rechazo hacia su expareja, y que dicho sentimiento de repudio se lo había transmitido a su hijo, por lo que este no tenía ninguna posibilidad real de mantener una relación normalizada, libre de prejuicios, con su padre. Por otra parte, los magistrados alemanes consideraron que, si el menor tuviese que estar con el padre en contra de la voluntad de su madre, esto le podría suponer un conflicto de lealtades que no podría soportar y que acabaría afectando a su bienestar.
Este es el ejemplo clásico de alienación parental. ¿Por qué? Porque el rechazo del menor a estar con su padre no surge espontáneamente de él, sino que es inducido por la propia madre, dando todo ello como resultado el desarraigo familiar del menor con su padre.
7. La Corte de Estrasburgo también ha entendido que el Estado vulnera el derecho a la protección de la vida familiar en aquellos casos en los que el tribunal nacional sí que ha reconocido formalmente un régimen de visitas al progenitor no custodio, pero en los que, de facto, este no ha podido ejercer dicho derecho.
Este es el supuesto sobre el que se pronuncia, entre otras, la STEDH que resuelve el caso Vykhovanok contra Ucrania. En este asunto, el tribunal nacional le había reconocido un régimen de visitas al padre. El problema vino después, y es que siempre que este intentaba ejecutar la sentencia, se encontraba con que dichas acciones resultaban infructuosas porque los agentes encargados de la ejecución daban por terminada la misma a la vista de que la menor no quería estar con él. En otras palabras, el padre tenía una sentencia cuya efectividad era nula. La STEDH resulta especialmente severa con las autoridades nacionales, porque estas, a pesar de que la menor presentaba claros síntomas de ser víctima de alienación parental, no realizaron ninguna acción efectiva tendente a superar la misma y facilitar así, el reencuentro con su padre.
Respecto de este punto, merece ser traída a colación la STEDH que resuelve el caso Piazzi contra Italia. En este asunto, el padre contaba también con una sentencia en la que se reconocía su derecho de visitas. Pero fueron los servicios sociales los que, contraviniendo la resolución judicial, se dedicaron a entorpecerlas, basándose fundamentalmente en la negativa del menor a estar con él. Este caso es aún más flagrante que el anterior, porque aquí un psicólogo imparcial designado por el juzgado de familia afirmó que el niño era víctima de la alienación parental provocada por su madre y los servicios sociales no solo no hicieron nada efectivo por intentar superar esta situación, sino que, además, con su actitud empecedora, ahondaron en la misma.
8. En estos supuestos de alienación parental, el TEDH se ha mostrado muy crítico con la falta de planes o programas que pudieran servir para intentar superar el rechazo injustificado que siente el menor hacia el progenitor no custodio. Del mismo modo, reprueba a los Estados cuando dichos planes formalmente existen, pero no tienen una aplicación efectiva.
A modo de ejemplo, cabe citar, por su importancia, la sentencia que resuelve el caso I.S. y otros contra Malta. El TEDH, a la vista de la manipulación materna que habían sufrido los hijos, reconoce que las autoridades nacionales deberían haber adoptado medidas efectivas, de carácter preparatorio o por etapas, que ayudaran a facilitar el contacto entre los menores y su padre. Estas pasaban, entre otras, por haber proporcionado a los niños un apoyo profesional específico a fin de que se fuesen acostumbrando a la idea de volver a verle. Tales medidas preparatorias eran vitales para superar el rechazo que los menores sentían a estar con él. No podemos obviar que dicho repudio era consecuencia del proceso de alienación parental a la que habían sido sometidos por parte de su madre. Y, si bien es cierto que las autoridades nacionales habían indicado que la terapia familiar podía ayudar al restablecimiento de los lazos afectivos entre los hijos y el padre, también lo es que la misma no había tenido una aplicación efectiva. Así pues, para el TEDH, el Estado maltés, al no adoptar medidas eficaces tendentes a superar esta situación, incumplió con las obligaciones positivas derivadas del artículo 8 CEDH.
9. En los procedimientos familiares, el progenitor no custodio debe poder probar todas sus alegaciones referidas a la relación paterno-filial a través de los medios de prueba pertinentes y útiles que considere oportunos, incluida la correspondiente pericial psicológica. Así pues, para la atribución, restricción o anulación del derecho de visitas resultará fundamental poder averiguar si la negativa del menor a estar con el progenitor no custodio responde a una causa justificada, o, como hemos visto, es una respuesta inducida por el otro progenitor.
De hecho, en la sentencia que resuelve el caso Elsholz contra Alemania, mencionada previamente, uno de los motivos fundamentales por los que el TEDH acabó estimando la demanda del padre es porque los magistrados germanos se habían negado a designar un perito independiente que averiguase por qué el menor no quería estar con él.
10. Debe quedarnos claro que las interferencias parentales que pueden acabar causando el posterior desarraigo del menor no son atribuibles en exclusiva ni a las madres ni a los padres. De hecho, el TEDH se ha pronunciado, al menos en los casos Prodelalova contra Chequia y Pisică contra Moldavia, reconociendo que dicha alienación parental la habían provocado los padres en contra de las madres. En consecuencia, cualquier progenitor, con independencia de su sexo, pueden ser generador o víctima, en este último caso junto a sus hijos, de la alienación parental.
11. En resumen, podemos concluir afirmando que:
Primero: El artículo 8 CEDH reconoce el derecho a la protección de la vida familiar.
Segundo: Para el TEDH, el disfrute mutuo de la compañía entre padres e hijos constituye un elemento fundamental del concepto “vida familiar” del artículo 8 CEDH. A través del mismo se asegura la preservación de los vínculos paterno-filiales. En los casos de cese de convivencia, ese disfrute mutuo de la compañía entre el progenitor no custodio y su hijo se garantiza mediante el derecho de visitas.
Tercero: Las obligaciones positivas derivadas del derecho a la protección de la vida familiar comportan para el Estado que este deba realizar todas las acciones pertinentes y necesarias a fin de asegurar que los vínculos familiares entre padres e hijos se mantengan, siempre y cuando ello sea en beneficio del menor. En los supuestos de cese de convivencia, esta obligación estatal se materializa a través del reconocimiento y la tutela efectiva del derecho de visitas del progenitor no custodio.
Cuarto: La alienación parental que sufren los hijos, provocada por uno de los progenitores en contra del otro, comporta la probabilidad de desarraigo familiar de los menores con respecto de este último.
Quinto: La falta de adopción de medidas efectivas tendentes a evitar o superar la alienación parental por parte de las autoridades estatales, supone una vulneración del derecho a la protección de la vida familiar del art. 8 CEDH.
Nota: El presenten texto se corresponde con la comunicación presentada al X Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Nuevas orientaciones legales jurisprudenciales en el Derecho de Familia y de la discapacidad” (7, 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2022), organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano). Financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital.
