Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia.
1. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha llevado a cabo una extensa labor de modificación del articulado del Código civil.
Su finalidad fundamental es adaptar la legislación española a los parámetros de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 30 de marzo de 2007. Más concretamente, al art. 12 de la Convención, que, bajo la rúbrica “Igual reconocimiento como persona ante la ley”, prevé el reconocimiento, por parte de los Estados firmantes, del principio de que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (núm. 2) y la obligación de proporcionarles “las medidas de apoyo” que puedan necesitar para ejercitarla (núm. 3), mediante el establecimiento de un sistema de “salvaguardas”, que respete “los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona” (núm. 4).
En la Exposición de Motivos de la Ley se habla del “cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones” (I); y se observa que “el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse” (III).
2. Desde esta perspectiva, la novedad más importante es, sin duda, la supresión de la incapacitación, la cual ha provocado, sin embargo, un problema, en el ámbito de la Seguridad Social, desde el momento en el que la disposición adicional vigésima quinta del TRLGSS (anterior a la reforma llevada a cabo por el Real Decreto Ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones) establecía que “A los efectos de la aplicación de esta ley, se entenderá que están afectadas por una discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento aquellas personas que judicialmente hayan sido declaradas incapaces”.
En concreto, se planteaban dos problemas: de un lado, la suerte de personas que habían sido incapacitadas con arreglo a la legislación anterior, y que ya no lo están; y, de otro, la situación de las personas, en cuyo favor, con arreglo a la nueva legislación, se establezcan medidas de apoyo.
Al problema trató de atender la disposición adicional quinta de la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, que establecía que “En el plazo de seis meses, el Gobierno elaborará un informe que elevará a la Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo para adecuar la asimilación que se prevé en la disposición adicional vigésimo quinta de la Ley General de la Seguridad Social de las personas afectadas por una discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento, con las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica establecidas en el título XI, capítulo I, del Código Civil, tras su modificación por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”.
El Criterio de Gestión 10/2022, de 16 de febrero de 2022, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, disponía que “En tanto no se lleve a término lo previsto en la disposición adicional quinta de la Ley 21/2021, no es posible la aplicación de la asimilación prevista en la disposición adicional vigésima quinta del TRLGSS a las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica establecidas en el título XI, capítulo I, del Código Civil, tras su modificación por la Ley 8/2021. Si bien, en aquellos supuestos en los que la incapacidad judicial haya sido declarada mediante sentencia con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 8/2021, deberá continuar produciéndose la asimilación a la discapacidad en grado igual o superior al 65% prevista en la disposición adicional vigésima quinta del TRLGSS”.
3. El Real Decreto Ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones), en su disposición transitoria tercera, ha confirmado que “Aquellas personas que judicialmente hayan sido declaradas incapaces mediante sentencia con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se entenderá que están afectadas por una discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento a efectos de la aplicación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre”.
Pero, además, el artículo único de, Real Decreto Ley 2/2023, en su apartado Treinta y uno, ha dado nueva redacción a la disposición adicional vigésima quinta del TRLGSS, que queda con el siguiente tenor: “A efectos de la aplicación de esta ley, sin perjuicio de poder acreditarse el grado de discapacidad, en grado igual o superior al 65 por ciento, mediante el certificado emitido por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales o por el órgano competente de la comunidad autónoma, se entenderá que están afectadas por una discapacidad, en un grado igual o superior al 65 por ciento, aquellas personas para las que, como medida de apoyo a su capacidad jurídica y mediante resolución judicial, se haya nombrado un curador con facultades de representación plenas para todos los actos jurídicos”.
Por lo tanto, se ha asimilado al antiguo tutor “el curador con facultades de representación plena para todos los actos jurídicos”, referencia esta última, que produce perplejidad; la misma que origina el art. 1903 CC, que sujeta a responsabilidad a los “curadores con facultades de representación plena”, por “los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que convivan con ella”.
4. La perplejidad surge del hecho de que “el curador con facultades de representación plena para todos los actos jurídicos” es, sencillamente, una figura contraria a los principios básicos inspiradores de la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021, de 2 de junio. Así, conforme al art. 249.I, in fine, CC, las medidas de apoyo “deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad”, lo que significa que deben ser las estrictamente necesarias para garantizar que, en el caso concreto, la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica.
Por ello, la constitución de la curatela es una medida excepcional, esto es, en defecto de medidas de carácter voluntario y de existencia de guarda de hecho que funcione adecuadamente. Se explica, así, que “La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad” (art. 269.I CC).
Con mayor razón, será más excepcional, la constitución de una curatela con facultad de representación, de modo que “Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad” (art. 269.III CC). Ello sucederá cuando, “pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona” (solo, en este caso, se considerará necesario y proporcional el establecimiento de una curatela representativa), debiendo ejercitarse la facultad de representación, teniendo “en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación” (art. 249.III CC).
Pero es que, además, los principios de necesidad y proporcionalidad impiden que pueda establecerse una curatela, sea esta asistencial o representativa, de alcance general, en relación con todos los actos de ejercicio de la capacidad jurídica, puesto que la misma no debe ir más allá de los actos en que la intervención del curador sea estrictamente necesaria; y, de ahí la imposibilidad de usarse en la sentencia fórmulas generales o de estilo.
En efecto, la resolución judicial que establezca la curatela “determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo” (art. 269.II CC); y lo mismo, cuando prevea una curatela representativa: “Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación” (art. 269.IV CC); y, por muy amplias que sean las facultades de actuación del curador, estas no se pueden extender sobre todos los actos de ejercicio de la capacidad, pues hay algunos respecto de los cuales, por su carácter personalísimo, no cabe, por parte de aquél, ni actuación complementadora, ni sustitutiva de la voluntad de la persona con discapacidad: es el caso del testamento o del matrimonio.
5. En conclusión, la nueva disposición adicional vigésima quinta del TRLGSS carece de alcance alguno, por referirse a una figura, la del “curador con facultades de representación plena para todos los actos jurídicos”, que, en la actualidad, es conceptualmente imposible.
Nota: Este trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, financiado por la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital de la Generalitat Valenciana, del que es IP el Prof. José Ramón de Verda y Beamonte.
