Autor: Jorge Antonio Climent Gallart, Profesor contratado doctor en el Departamento de Derecho Internacional Público de la Universidad de Valencia
1. A lo largo del presente texto vamos a analizar la regulación jurídica del derecho humano al matrimonio en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y si el mismo ha sido reconocido o no por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a las parejas formadas por personas del mismo sexo. Así, lo primero que haremos es delimitar qué debemos entender por matrimonio igualitario a los efectos del presente texto. A continuación, comprobaremos a quién le reconoce el CEDH la titularidad de este derecho, contextualizando este texto con los demás de Derechos Humanos (DDHH) aprobados en su época. Y ya. por último, analizaremos cómo lo ha interpretado el TEDH en relación con las personas del mismo sexo.
2. En este artículo utilizamos indistintamente los conceptos “matrimonio igualitario” y “matrimonio entre personas del mismo sexo”. En el título nos hemos decantado por el primero, al ser este el término preferido en los diferentes países de lengua española. Por contra, el concepto “matrimonio entre personas del mismo sexo” supone una traducción castellana de la expresión inglesa “same-sex marriage”.
Con independencia del nombre que le demos, la realidad a la que nos estamos refiriendo es la misma, es decir, al casamiento entre personas del mismo sexo con orientación homosexual.
3. Con carácter previo, y a modo de aclaración, sí que creemos oportuno exponer un par de consideraciones fundamentales, a fin de evitar malos entendidos:
Primera, que en este texto solo vamos a estudiar si el TEDH ampara bajo el artículo 12 CEDH el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. Dejaremos al margen, por tanto, a los transexuales, puesto que la Corte de Estrasburgo ya ha reconocido que si los mismos se han sometido a los tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas correspondientes, sí que se les debe reconocer el derecho a casarse con una persona de sexo distinto al suyo reasignado.
Y segunda, únicamente nos vamos a referir al derecho al matrimonio. Decimos esto porque el TEDH ya se ha pronunciado afirmando que el artículo 8 CEDH sí que ampara el derecho de los homosexuales a que su relación sea reconocida legalmente en forma de unión civil (pareja de hecho) por el Estado en que viven.
4. El artículo 12 CEDH reza literalmente como sigue: “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.” Si acudimos a los trabajos preparatorios del CEDH, podremos observar cómo, desde un principio, no se debate ninguna otra posibilidad que no sea la de atribuir este derecho únicamente a las parejas compuestas por un hombre y una mujer. Pero ello no debe de extrañarnos. Si analizamos los principales textos de DDHH nacidos en el seno de la ONU (Organización de Naciones Unidas), veremos que son similares al CEDH.
El primer texto internacional de alcance mundial que debemos citar es la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), adoptada en 1948. En su artículo 16.1 se establece literalmente que “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.” En el mismo sentido se expresa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado en 1966. En su artículo 23.2 reconoce expresamente “el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”.
A pesar de haber más referencias en otros textos, creemos que estos dos son suficientes para poder extraer una conclusión determinante y es que la titularidad del derecho corresponde, conforme a su literalidad, al hombre y a la mujer. Aunque en ninguno de estos se afirma que el matrimonio deba ser necesariamente entre ellos, no podemos obviar las siguientes premisas: La primera, que cuando se adoptaron los textos, sus redactores no tenían en mente el matrimonio entre personas del mismo sexo, ya que en aquella época, en buena parte del mundo, las relaciones homosexuales no solo no estaban permitidas, sino que, incluso, se encontraban proscritas penalmente; y la segunda, que años más tarde, en 2002, cuando el Comité de DDHH, que es el órgano de control del PIDCP, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión, se manifestó afirmando que el derecho al matrimonio no amparaba la pretensión de casamiento entre personas del mismo sexo. Nos estamos refiriendo al caso Juliet Joslin y otras contra Nueva Zelanda (CCPR/C/75/D/902/1999). En este asunto, el Estado neozelandés se negó a permitir que unas mujeres homosexuales contrajesen nupcias, ya que, según la legislación nacional, el matrimonio solo estaba abierto a uniones entre personas de distinto sexo. Tras acudir al Comité de DDHH, este literalmente les respondió que “el párrafo 2 del artículo 23 del Pacto es la única disposición sustantiva en que se define un derecho, utilizando el término ‘hombre y mujer’, en lugar de ‘todo ser humano’, ‘todos’, o ‘todas las personas’. El uso del término ‘hombre y mujer’ en lugar de los términos generales utilizados en otros lugares de la parte III del Pacto, se ha entendido consistente y uniformemente en el sentido de que la obligación emanada del Tratado para los Estados Partes, según el párrafo 2 del artículo 23 del Pacto, es reconocer como matrimonio únicamente la unión entre un hombre y una mujer que desean casarse”.
Se puede concluir, por tanto, que, para el Comité, la elección de las palabras “hombre” y “mujer” en el PIDCP, como también ocurre en los demás textos que hemos visto, no es casual sino que es el fundamento para reconocer el derecho a contraer matrimonio.
Sin embargo, en el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que también recoge este derecho, no se hace mención alguna al sexo de los contrayentes.
De hecho, literalmente indica que: “Se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”. Esto se explica por el momento en que se adoptó la Carta, año 2000, en el que ya habían comenzado las reclamaciones de los colectivos homosexuales sobre esta cuestión, siendo, además, que pronto empezaría a reconocerse este derecho en algunos Estados miembros de la UE. En todo caso, este texto tampoco establece explícitamente el derecho al matrimonio igualitario. Simplemente omite cualquier referencia al sexo de quienes lo pueden ejercer. De este modo, serán los propios Estados los que decidan si reconocen o no este derecho a los homosexuales. Como se indica en el documento de la UE, Explicaciones sobre la Carta, “este artículo ni prohíbe ni impone el que se conceda estatuto matrimonial a la unión de personas del mismo sexo”.
5. Sobre la cuestión del derecho al matrimonio igualitario, el TEDH se ha pronunciado en diferentes ocasiones. Resulta relevante que en todas sus sentencias ha entendido que la exclusión de este derecho a las personas del mismo sexo, tal y como se sigue manteniendo en algunos Estados, no contraviene el artículo 12 CEDH.
La primera sentencia que aborda directamente esta cuestión se dicta en el año 2010 y es la que resuelve el caso Schalk y Kopf contra Austria (ECLI:CE:ECHR:2010:0624JUD003014104). Los antecedentes de hecho se pueden resumir del siguiente modo: Se trataba de una pareja de hombres homosexuales que realizaron todas las gestiones necesarias para casarse, sin obtener una respuesta estimatoria por parte de las autoridades nacionales, dado que la legislación austriaca solo permitía el matrimonio entre personas de distinto sexo. Tras agotar los recursos internos, decidieron interponer una demanda ante el TEDH, alegando, entre otras consideraciones, que se les había vulnerado su derecho a contraer matrimonio.
En relación con el derecho a casarse, el TEDH comienza reconociendo que el CEDH es un instrumento vivo que debe interpretarse a la luz de la realidad social del momento. A fecha de la sentencia, los magistrados constataron que seis de los cuarenta y siete Estados miembros del Consejo de Europa ya habían otorgado el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo. Además, también señalaron que el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que recoge el derecho al matrimonio, no establece que este deba ser entre hombre y mujer. Sin embargo, y esta es la clave, también reconocieron que esta cuestión afecta a un área sensible que puede comportar controversias sociales, políticas y religiosas. A la vista de que el matrimonio tiene connotaciones sociales y culturales muy arraigadas, que pueden diferir considerablemente de una sociedad a otra, y de que no existe un consenso europeo en relación con el casamiento homosexual, es por lo que la Corte consideró que la posibilidad de permitir o no el mismo entraba dentro del margen de apreciación nacional de cada Estado. Así, el TEDH reconoce que son las propias autoridades internas las más indicadas para evaluar y responder a las necesidades de su propia sociedad. En resumen, el TEDH entendió que el artículo 12 CEDH no impone a los Estados la obligación de reconocer a una pareja del mismo sexo el derecho al matrimonio.
Cinco años más tarde, se dicta la STEDH que resuelve el caso Oliari y otros contra Italia (ECLI:CE:ECHR:2015:0721JUD001876611). El supuesto de hecho es similar al anterior: se trataba de una serie de parejas homosexuales que pretendían casarse, y que no les fue permitido puesto que la legislación italiana solo contemplaba el matrimonio entre personas de distinto sexo. En esta ocasión, se interpuso demanda ante el TEDH fundamentándola, entre otras cuestiones, en la vulneración del artículo 12 CEDH y del artículo 14 (prohibición de la discriminación) en relación con el 12 CEDH, por cuanto se consideraban discriminados en el ejercicio del derecho a casarse, al reconocerse el mismo solo a las parejas de distinto sexo. La Corte de Estrasburgo comienza admitiendo que, en materia de aprobación del matrimonio homosexual, se habían producido avances en la situación legislativa interna de algunos países europeos desde que se dictó la sentencia que resolvía el caso Schalk y Kopf,. Así pues, en 2015, once Estados ya lo regulaban. Sin embargo, consideró que las conclusiones a las que había llegado en aquella sentencia seguían siendo plenamente válidas, y, por tanto, este motivo de la demanda fue inadmitido.
Al año siguiente, en 2016, el TEDH dictó la sentencia que resuelve el caso Chapin y Charpentier contra Francia (ECLI:CE:ECHR:2016:0609JUD004018307). En este asunto, la pareja de homosexuales se llegó a casar, pero dicho matrimonio fue anulado por los tribunales franceses. Los perjudicados decidieron acudir ante la Corte de Estrasburgo alegando, entre otras cuestiones, que la exclusión del matrimonio a los homosexuales resultaba discriminatoria, por negarles el ejercicio de un derecho que sí permitían a las parejas de distinto sexo. No obstante, el TEDH desestimó la demanda al no ver ninguna razón para llegar a una conclusión diferente de las que había llegado en los casos anteriores. Además, tuvo en cuenta que, con carácter posterior al recurso, en Francia se había reconocido la posibilidad de que las personas del mismo sexo también pudiesen casarse, por lo que ya podían optar a ello.
En 2017, la Corte de Estrasburgo emitió la sentencia que resuelve el caso Orlandi y otros contra Italia (ECLI:CE:ECHR:2017:1214JUD002643112). Este asunto difiere de los anteriores en cuanto al supuesto de hecho. Aquí, una serie de parejas homosexuales italianas, ya estando casadas en otros países diferentes al suyo, solicitaron inscribir los matrimonios ante sus autoridades nacionales, siéndoles denegada esta posibilidad, ya que en Italia solo se permitía que la unión conyugal fuese entre un hombre y una mujer. Por tanto, a nivel interno italiano, dichos matrimonios contraídos en el extranjero, ni se podían inscribir, ni podían desplegar efecto jurídico interno alguno. Estas parejas acudieron ante el TEDH alegando, fundamentalmente, que habían sido víctimas de una actuación discriminatoria, ya que si hubiesen sido matrimonios de personas de distinto sexo, se les habría inscrito sin ningún problema.
La Corte de Estrasburgo comienza reconociendo que, en el ámbito legislativo interno, se sigue avanzando en el reconocimiento del matrimonio homosexual. De hecho, a fecha de la sentencia, ya eran quince países los que lo permitían. No obstante, en este supuesto no se trataba tanto de comprobar si se podía obligar a Italia a que reconociese el derecho a casarse de las personas del mismo sexo ante sus propias autoridades, como de si se le podía exigir al Estado que diese efecto interno a un negocio jurídico (matrimonio) perfectamente válido en los países foráneos en los que se había celebrado. En relación con ello, el TEDH se hizo eco de la situación europea y señaló que no existía consenso sobre la inscripción en los propios Estados del matrimonio homosexual celebrado en el extranjero. Por ello, el TEDH consideró que se debía reconocer a las autoridades italianas un amplio margen de apreciación nacional para decidir si aceptaban o no el registro de tales casamientos.
Además, en cuanto a los intereses del Estado y de la comunidad en general, el TEDH aceptó como legítimo que Italia pretendiese disuadir a sus nacionales del mismo sexo de que se casaran en otro país para luego registrarlo en el suyo. Y ello porque el matrimonio igualitario ni estaba aceptado a nivel interno, ni tampoco resultaba obligatorio su reconocimiento desde la perspectiva del CEDH. Para el TEDH, dichas denegaciones son el resultado de la libre elección del legislador de no permitir el casamiento entre personas del mismo sexo, opción que no es condenable en virtud del CEDH. En este sentido, la Corte de Estrasburgo consideró que existía un interés legítimo por parte de Italia en querer garantizar que se respetasen las prerrogativas legislativas de su Parlamento democráticamente elegido. Así mismo, señaló que, en todo caso, la negativa a inscribir el matrimonio de los demandantes no les privó de ningún derecho previamente reconocido en Italia, y que podían seguir beneficiándose de los derechos y obligaciones adquiridos mediante dicho casamiento en el Estado en el que contrajeron matrimonio.
La última STEDH sobre esta materia se dictó el pasado día 13 de julio de 2021, por la Sección Tercera, y venía referida al caso Fedotova y otros contra Rusia (ECLI:CE:ECHR:2021:0713JUD004079210). Ya adelantamos que la misma fue objeto de elevación a la Gran Sala, la cual confirmó el fallo de la Sección, en fecha 17 de enero de 2023 (ECLI:CE:ECHR:2023:0117JUD004079210).
En este asunto, diversas parejas homosexuales iniciaron sendos expedientes matrimoniales, a fin de poder contraer matrimonio e inscribirlo en el Registro Civil. Sin embargo, las autoridades rusas se negaron, arguyendo que el matrimonio es una institución abierta solamente a las personas de distinto sexo.
Tras agotar las vías internas, acudieron al TEDH alegando, entre otras cuestiones, que habían sido discriminados por su orientación sexual, dado que se les prohibía contraer matrimonio por el mero hecho de ser parejas homosexuales. El TEDH inadmitió, desde el inicio, dicho motivo de la demanda. La Gran Sala confirmó la inadmisión, limitándose a recordarnos que, hasta la fecha, la tesis sostenida por la Corte es que el artículo 12 CEDH no impone a los Estados la obligación de reconocer el derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo.
Por tanto, podemos concluir que es una constante en la jurisprudencia del TEDH considerar que la falta de previsión del matrimonio igualitario en la legislación interna de los Estados no vulnera el artículo 12 CEDH. La Corte entiende que son las autoridades de cada país las que, en virtud del margen de apreciación nacional, están en mejor condición para evaluar si se debe o no reconocer esta posibilidad.
6. Llegados a este punto, podemos concluir que:
Primera. El reconocimiento del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo ha venido ampliándose en los últimos 20 años en diferentes países que forman parte del Consejo de Europa.
Segunda. No obstante, el TEDH ha reconocido que los Estados gozan de un amplio margen de apreciación nacional para determinar quiénes pueden ser los titulares del derecho a casarse. Así, no ha considerado contrario al artículo 12 CEDH la falta de reconocimiento del matrimonio igualitario que se sigue manteniendo en algunos países. La Corte de Estrasburgo entiende que esta institución tiene connotaciones sociales y culturales muy arraigadas, que pueden diferir considerablemente de una sociedad a otra, no existiendo un consenso europeo sobre esta cuestión. Así pues, obligar a los Estados a reconocer este derecho a las personas del mismo sexo puede resultar controvertido para determinadas sociedades. En consecuencia, para el TEDH, cabe seguir admitiendo como compatible con el art. 12 CEDH la limitación de la titularidad de este derecho únicamente a los miembros de las parejas tradicionales, es decir, aquellas formadas por un hombre y una mujer. Por ello, considera que entra dentro del margen de apreciación nacional que cada Estado pueda elegir si desea o no permitir el casamiento entre personas del mismo sexo.
Tercera. En resumen, tanto si un Estado reconoce el derecho al matrimonio igualitario, como si no lo hace, se considerará que actúa dentro de su margen de apreciación nacional, y no comportará vulneración alguna del CEDH.
Nota: El presente trabajo se corresponde con la ponencia del mismo título, presentada por el autor en el XI Congreso Internacional de Derecho de Familia “Entre persona y Familia”, celebrado los días 19 y 20 de junio de 2023. El Congreso fue organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1), el Instituto de Derecho Iberoamericano y el Colegio Notarial de Valencia, siendo financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital
