1. El Dictamen Consultivo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“Grande Chambre”), de 10 de abril de 2019, demanda n. P16-2018-001, señaló que, reconocida la paternidad legal del padre de intención, que, a su vez, sea padre biológico del niño, el derecho al respeto a la vida privada de este último exige que el Derecho interno ofrezca también la posibilidad de establecer un vínculo de filiación respecto de la “madre de intención”, que, aunque no sea la madre biológica, sin embargo, sea designada como madre legal en un certificado de nacimiento extranjero, legalmente expedido. Ahora bien, precisa que el establecimiento de la maternidad no tiene porqué realizarse a través de la inscripción en el Registro Civil nacional en base al certificado de nacimiento extranjero, sino que se puede acudir a otras vías, como es la de la adopción, siempre que se garantice la efectividad y celeridad de las mismas, de acuerdo con el interés superior del niño.
2. Para la correcta comprensión de este Dictamen hay que tener en cuenta que la Sala Primera de la Corte de Casación francesa, actualmente (como consecuencia de las repetidas condenas de Francia por parte del TEDH) en cuatro sentencias de la misma fecha, permite la inscripción de la filiación paterna en el Registro Civil francés en favor del padre de intención, que, a su vez, sea padre biológico del niño y sea designado como padre legal en el certificado de nacimiento expedido en el país extranjero en el que haya tenido lugar la gestación subrogada. Sin embargo, no permite la inscripción de la maternidad en favor de la madre de intención, que figure como madre legal en el certificado de nacimiento extranjero, pero sí que la misma pueda adoptar al niño, siempre que esté casada con el padre biológico, se cumplan los requisitos legalmente exigidos para la adopción y la misma sea conforme al interés del menor [Corte de Casación francesa 5 julio 2017 (rec. n. 15-28597), Bull., 2017, I, n. 163; (rec. n. 16-16901), ibídem, I, n. 164; (rec. n. 16-50025), ibídem, I, n. 164; (rec. n. 16-16455), ibídem, I, n. 165].
Además, hay que tener en cuenta que el Dictamen se realiza en relación al conocido caso Mennesson c. Francia, en el que el padre de intención era el padre biológico, lo que no sucedía respecto de la madre de intención. De ahí que el TEDH precise que el Dictamen, al permitir la adopción como cauce alternativo (al de la inscripción con base en el certificado extranjero de nacimiento) para el establecimiento de la maternidad, se refiere, exclusivamente, al supuesto en que la madre de intención no sea la madre biológica, sin prejuzgar cuál debiera ser la solución en el caso de que sí lo fuera.
En cualquier caso, con apoyo en el Dictamen del TEDH, el Pleno de la Corte de Casación francesa 4 octubre 2019 (n. recurso 10-19.053) ha considerado que no procede la anulación de la inscripción de nacimiento realizada en el Registro Civil francés en base a la certificación extranjera, en la que figuraba como madre legal la madre de intención (mujer del padre legal y biológico), que no era la madre biológica de las dos niñas nacidas en California mediante gestación subrogada. El argumento ha sido que, dado que el litigio planteado por el caso Mennesson se prolongaba durante 15 años, no existían otras vías que permitiesen reconocer la filiación materna en condiciones que no supusiesen una injerencia desproporcionada en el derecho al respeto a la vida privada de las menores.
3. La doctrina contenida en el Dictamen ha sido adoptada por diversos fallos del TEDH.
3.1. Ha servido de fundamento a la decisión adoptada por la STEDH (Sección 3º) 18 mayo 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, demanda n. 71552/2017 (ECLI:CE:ECHR:2021:0518JUD007155217), que conoció del caso de dos mujeres casadas, que habían acudido a una gestación subrogada, realizada con gametos de terceros en California, como consecuencia de la cual nació un niño, que fue Registrado en el extranjero como hijo de aquellas, emitiéndose un certificado de nacimiento y un pasaporte estadounidense a su favor.
Consideró, así, legítima la denegación por parte de las autoridades islandesas de la inscripción de filiación respecto de las comitentes, solicitada con base en el certificado de nacimiento californiano, por ser posible la adopción conjunta del niño y haber existido un acogimiento provisional del mismo, que pasó a ser permanente, por lo que no existían obstáculos reales y efectivos al disfrute de la vida familiar, llegándose a una solución que suponía una ponderación adecuada de aquella con la prohibición islandesa de maternidad subrogada.
3.2. También el Dictamen ha servido de fundamento a la STEDH (Sección 1ª) 31 agosto 2023, caso C. contra Italia, demanda n. 47196/2021 (ECLI:ECLI:CE:ECHR:2023:0831JUD004719621). En el origen del litigio se halla la decisión de las autoridades italianas de no reconocer la filiación de un niño nacido en Ucrania a través de maternidad subrogada. En este caso, no obstante, se había denegado la inscripción de la filiación, tanto respecto del padre de intención, que también lo era biológicamente, como respecto de la madre de intención, que no lo era biológicamente.
La sentencia recuerda la doctrina de que el art. 8 del Convenio de Roma exige que el Derecho interno ofrezca la posibilidad del reconocimiento de la relación de filiación, cuando el padre de intención también sea el padre biológico, motivo por el que condena a Italia, constatando que el niño había estado durante cuatros años sin relación de filiación alguna y sin la nacionalidad italiana (en situación de apátrida). Sin embargo, recuerda igualmente que la elección de los medios para permitir el reconocimiento de la relación entre un niño y un padre de intención (no biológico) entra dentro del margen de apreciación del Estado, siempre que no tenga lugar en un plazo de tiempo excesivo, considerando que la negativa de Italia a inscribir automáticamente la filiación respecto de la madre de intención, que no era madre biológica, no vulneraba el art. 8 del Convenio, en tanto que el Estado posibilitaba el establecimiento de la filiación a través de la adopción.
3.3. Desde otra perspectiva, el Dictamen ha servido de base a la STEDH (Sección 3ª) 22 noviembre 2022, caso D.B. y otros contra Suiza, demanda n. 58817/2015 (ECLI:CE:ECHR:2022:1122JUD005881715), la cual ha condenado al estado suizo por violación del derecho a la vida familiar de un niño nacido en California mediante maternidad subrogada. En este caso, se trataba de un niño concebido con los gametos de uno de los integrantes de la pareja comitente, que formaban una unión de hecho registrada de personas del mismo sexo. El Estado reconoció la paternidad del padre biológico, pero no la del padre de intención, al estar prohibida en Suiza la gestación por sustitución. Se daba, además, la circunstancia de que hasta 2018 el estado suizo sólo permitía la adopción por parejas casadas, no por integrantes de uniones de hecho registradas.
La sentencia observa que durante casi 7 años y ocho meses (la adopción tendría lugar en 2018, mientras que la pretensión de reconocimiento de la filiación se había planteado en 2011) el niño no había tenido ninguna posibilidad de establecer un relación de filiación con el padre de intención, de manera definitiva, y que tal lapso de tiempo no es compatible con el interés superior del menor, en la medida en que puede situarle en una situación de incertidumbre jurídica en cuanto a su identidad en la sociedad y privarle de la posibilidad de vivir y desarrollarse en un entorno estable.
José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia.
