Autor: Eduardo E. Taléns Visconti, Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Valencia, Magistrado (Sup.) TSJCV.
Resulta bastante claro que el requisito de la audiencia previa debe de llevarse a cabo en el caso de los despidos disciplinarios, dado que la STS (Pleno) de 18 de noviembre de 2024 resuelve un caso relacionado con esta modalidad extintiva. Ahora bien, lo que me gustaría plantear en esta breve entrada es si estamos ante un requisito de forma que hay que cumplir solamente en los despidos disciplinarios o si se puede extender a otras modalidades de la extinción del contrato de trabajo.
De entrada, cabe aclarar que la audiencia previa no resulta exigible cuando es la propia persona trabajadora la que decide poner fin a la relación laboral (dimisión o extinción por la vía del art. 50 ET). Tampoco, claro está, cuando la extinción del contrato viene provocada por elementos externos en los que la voluntad de la empleadora no es decisiva (situaciones de incapacidad, muerte o jubilación de cualquiera de las dos partes contractuales o bien la mera expiración del tiempo convenio -extinción de los contratos temporales-).
En este sentido, debemos de partir de la premisa que la audiencia previa solamente tiene sentido exigirla en los casos en los que la extinción del contrato proviene de una decisión unilateral por parte de la empresa que esté enmarcada en lo que tradicionalmente conocemos con la expresión “despido”, término amplio o genérico que comprende como especies los distintos supuestos específicos de extinción del contrato por voluntad empresarial. En consecuencia, hay que centrar el debate en tratar de determinar a qué modalidad o modalidades de despido les resulta exigible esta exigencia formal.
Para responder a este interrogante creo que resulta interesante tener en cuenta las conclusiones a las que llegó la Comisión de Expertos de la OIT en 1995 (CEACR, 82ª reunión -punto 145-). La Comisión argumenta que el art. 7 del Convenio nº158 de la OIT no hace referencia al motivo de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos colectivos en los artículos 13 y 14 del propio Convenio. Efectivamente, el precepto de la OIT circunscribe el derecho de defensa previo de las personas trabajadoras para los despidos cuyos motivos estén “relacionados con su conducta o su rendimiento”. Por lo tanto, resulta bastante obvio que el caso de los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que se encuadran en situaciones empresariales que no tienen relación directa con la “conducta” o el “rendimiento” de las personas trabajadoras no hay que abrir ningún trámite de audiencia con carácter previo a la comunicación de la extinción.
Las mayores dudas interpretativas pueden suscitarse, seguramente, con los despidos objetivos por ineptitud sobrevenida o por falta de adaptación al puesto de trabajo. Sobre esta cuestión se han planteado, básicamente, dos tesis distintas. En este sentido, algún sector doctrinal ha defendido que el hecho de que la finalidad de la audiencia sea que la persona pueda defenderse frente a los “cargos” formulados contra su conducta, supone que se desconecte de los despidos objetivos por ineptitud sobrevenida o por falta de adaptación técnica, dónde no cabe exigir este resquito (Vid. Lahera, Pedrajas o Rodríguez). En resumidas cuentas, se sostiene que la audiencia previa solamente cabe concederla en los casos de despidos disciplinarios, pues no cabe perder de vista que el propio art. 7 del Convenio nº158 de la OIT contiene la siguiente redacción: “antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él” (debiendo de entender como “cargos” las imputaciones sobre la conducta ilícita de la persona trabajadora).
Sin embargo, para otros autores el despido por ineptitud o el derivado de la falta de adaptación ante modificaciones técnicas, son circunstancias que conectan con el “rendimiento” de una manera indirecta (Vid. Rodríguez Cardo). En este sentido, el propio precepto del Convenio de la OIT se refiere expresamente a los “motivos relacionados con su conducta o su rendimiento”. De este modo, siguiendo lo razonado por el propio Informe de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el Convenio nº158, vemos como en este documento se advierte que el art. 7 “no se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como, por ejemplo, el desempeño insatisfactorio”.
Desde mi punto de vista, no podemos obviar que el Convenio se refiere también, con amplitud, a los despidos que traigan causa en el “rendimiento” de la persona trabajadora, sin distinguir si la merma de dicha obligación contractual es “voluntaria” o “involuntaria”.
De otro lado, entiendo que la locución “cargos formulados” no tiene que referirse exclusivamente a la conducta que puede ser objeto de sanción disciplinaria, pues también puede recriminarse o imputarse el motivo por el que el rendimiento ha menguado, aunque sea de forma “involuntaria”.
A partir de la anterior premisa, considero que la audiencia no tiene que abrirse en todos los despidos que traigan causa en una ineptitud sobrevenida o por la falta de adaptación al puesto de trabajo (artículos 52 a) y b) ET), manteniendo en este punto una postura “ecléctica” entre las dos tesis enfrentadas. En efecto, en mi opinión, la pérdida de un certificado, licencia o condición básica o necesaria para trabajar no es una circunstancia que conecte con el “rendimiento”, sino con la propia imposibilidad de prestar servicios, por lo que en estos casos entiendo que no resulta exigible abrir un trámite de audiencia previa.
Tampoco cabe evacuar este requisito cuando la persona ha sido declarada “no apta” por el servicio de prevención y tras realizar “ajustes razonables” se extingue la relación laboral.
En los supuestos de reconocimiento de una IP tampoco cabe abrir este derecho de audiencia previa, toda vez que con la nueva letra n) del art. 49 ET (Ley 2/2025, de 29 de abril) se diseña un procedimiento específico para llevar a cabo unos “ajustes razonables”.
Cuestión distinta será cuando la persona trabajadora tenga un descenso en su “rendimiento”, aunque este sea involuntario, quizás por una falta de adaptación al puesto y que, por tal motivo, la empresa decida despedirle de manera objetiva. En estos casos entiendo que la empresa también debe de ofrecer un trámite de defensa con carácter previo al despido para que la persona trabajadora pueda explicar los motivos por los que su rendimiento se ha visto mermado. Con todo, la posibilidad de extinguir la relación laboral con base al “rendimiento” debido no se agota con la posibilidad del despido objetivo, dado que también puede encontrar acomodo por la vía del art. 49.1.b) ET, siempre y cuando se haya pactado una cláusula en el contrato que justifique la extinción por no alcanzarse una serie de objetivos. En este sentido, como el motivo de la resolución del contrato está basada en un “rendimiento” que no ha sido alcanzado por la persona trabajadora, considero que la empresa también está obligada a darle la oportunidad con carácter previo para que explique y justifique la razón que ha podido a no cumplir con el nivel de rendimiento pactado (en el mismo sentido Agustí Maragall).
En definitiva, la mayor amplitud con la que está redactado el art. 7 del Convenio nº158 de la OIT, que no se refiere exclusivamente a la “conducta” de las personas trabajadoras, sino también a su “rendimiento”, se aleja en este punto de la garantía de la que disponen las personas afiliadas a un sindicato. Así, para el caso de audiencia previa del afiliado/a sindical la jurisprudencia ha salido al paso de cualquier otra interpretación y, sin fisuras, ha venido entendiendo que esta garantía se aplica de manera exclusiva al despido disciplinario (SSTS de 23 de mayo de 1995 (ECLI:ES:TS:1995:2909) y de 18 de febrero de 1997 ECLI:ES:TS:1997:1094). De este modo, el precepto legal que establece la audiencia previa del delegado/a del sindicato al que está afiliado/a la persona trabajadora a la que se quiere despedir constituye una garantía singular que encuentra su razón de ser en la conveniencia apreciada por el legislador de que los/as afiliados/as tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables. Por el contrario, como he tratado de argumentar en esta entrada, la audiencia previa “genérica” que deriva del Convenio nº158 de la OIT no se circunscribe exclusivamente a los despidos disciplinarios, puesto que también parece que dicho trámite de defensa se tiene que abrir cuando el despido guarde relación “directa” con el “rendimiento” exigible a la persona trabajadora.
