Autor: Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil UV. E-mail: gonzalo.munoz@uv.es
1. Si intentamos dar con una definición de conflicto de intereses nos encontramos con varias dificultades, la primera de ellas es su carácter indeterminado, no cabe extraer del Código Civil o cualquier otra ley una definición exacta al efecto. El texto legal se limita a señalar que se trata de un conflicto de intereses (art. 235.1 y 3 CC), sin especificar ni siquiera como se puede interpretar este término, aunque obviamente necesitase una concreción jurisprudencial posterior.
De hecho, como autorizada doctrina expone: “los legisladores han optado por estimar que la noción de oposición de intereses se configura como una cuestión de hecho que debe ser apreciada y valorada por la autoridad judicial ante lo cual se plantea la cuestión, y ello sin perjuicio de la posibilidad de su revisión o control por los tribunales superiores que corresponda”. En términos parecidos se indica que: “incompatibilidad de intereses obedece, en el fondo, a la vieja idea del enriquecimiento sin causa, en cuanto riesgos de desplazamiento patrimonial en favor del padre a expensas del peculio, sin adecuado fundamento jurídico”, pues la doctrina clásica ya decía: “es el peligro de lucro ante la existencia de conflicto de intereses, el que determina la necesidad de creación de la figura del defensor judicial”.
Así, creemos firmemente que ha sido más la jurisprudencia la que ha ido elaborando con precisión el concepto de conflicto de intereses, ya que, a nuestro modo de ver, tampoco se puede extraer una similitud tan clara con el enriquecimiento sin causa o hablar de “peligro” de lucro. La situación que determina el conflicto de intereses, ya sea patrimonial o no, como venimos diciendo no es antijurídica, dado que, aunque se le pueda causar un perjuicio patrimonial al menor, este podría justificarse con base legal, si se refiere a cómo se lleve a cabo la partición hereditaria. La palabra un “conflicto” se resume en dos posturas, ambas perfectamente legales, y con amparo jurídico, pero incompatibles. Esa es la razón máxima del conflicto de intereses, el beneficio de una de las partes es incompatible con el beneficio de la otra. Si una de las posiciones obtiene lo que quiere, la otra no lo conseguirá.
2. Por tanto, expuesto lo anterior, las características del conflicto de intereses se podrían resumir en las siguientes:
Debe haber un peligro de daño o perjuicio, es decir, que, en base a las circunstancias concurrentes, se evidencie con bastante seguridad, que pueda haber un considerable riesgo de que las funciones tutelares o representativas de los padres se utilicen no en beneficio de los hijos, sino en su contra. Si sus pretensiones no son incompatibles, sino que concurren de manera paralela no se podrá apreciar el conflicto de intereses. El caso típico es que representado como representante ocupen, respectivamente tanto la posición jurídica de deudor de la masa hereditaria como la de heredero.
El conflicto debe ser real y no meramente aparente, como también actual. Por lo que en el momento de llevar a cabo el acto jurídico en cuestión ese peligro de utilizar el cargo en contra de los intereses del menor no haya desaparecido, habida cuenta de que, si el conflicto es insuficiente o ya no se sostiene, evidentemente no habrá razones para despojar a los representantes legales de su cargo. Esa es la postura de la doctrina y la jurisprudencia española.
Sobre esta cuestión, algún autor ha puesto de relieve que habría un tercer elemento que vendría a objetivar el conflicto de intereses y sería ni más ni menos que el relativo a la importancia del mismo. Nos podríamos preguntar si cualquier conflicto de intereses podría ser suficiente para justificar la remoción temporal para un asunto concreto del representante legal de los menores, especialmente, en sede de patria potestad. Por lo que, cuando tenga ver con la titularidad de bienes o algún asunto similar así debería ser, sin embargo, todo supuesto general, que cumpliera las notas que hemos manifestado antes sería susceptible de entrar en la categoría de conflicto de intereses, pues una situación grave, lo que debería llevar aparejada es la remoción, por entrar en un caso de inhabilidad para el puesto.
Para terminar, resulta conveniente tratar el supuesto de la autocontratación que, obviamente, tiene cabida en este ámbito, si bien en algún caso se ha llegado a admitir cuando, por ejemplo, “el representado dé para ello su autorización expresa o la presuponga, cuando se trate de cumplir una obligación ya contraída y cuando la causa jurídica o la correspondencia de intereses de ambas partes aleje toda sospecha de lesión de una de ellas”. En el caso de la tutela (en patria potestad cabría ser más flexible) según al art. 226.3 CC no sería posible admitirlo por la prohibición de “adquirir por título oneroso de bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título”.
3. El conflicto de intereses se divide en dos grupos: conflictos de intereses patrimoniales y conflictos de intereses no patrimoniales o de carácter personal. Y a su vez, se distingue dentro de los conflictos de intereses de carácter patrimonial, entre los conflictos sucesorios o negociales.
Por lo que respecta a los conflictos de intereses en materia hereditaria es posible encontrar numerosas resoluciones que han considerado la existencia del mismo en la partición. Sobre todo, en las fases relativas al inventario y a la adjudicación de los bienes. Una herencia ya partida por el testador no daría lugar al conflicto de intereses pues, aunque los llamados a la herencia estuvieran representados por la misma persona, caso de que concurra un progenitor con sus hijos menores a la herencia de su cónyuge premuerto, la simple adjudicación de las cuotas no daría lugar al mismo, al no poder ser variado por el representante de los menores.
Es, por tanto, en cómo determinar la proporcionalidad de las cuotas, así como los bienes y derechos que integraría cada una dónde más fácilmente puede materializarse el conflicto de intereses. Para comenzar, el supuesto paradigmático sería la concurrencia a la división hereditaria de sujetos entre los que existe una relación representativa y ocupan la posición de coherederos. Además, contemplaríamos el caso de padres e hijos que son respectivamente herederos y legatarios de la misma sucesión, siendo indiferente que el legado sea de cosa específica, genérica o de cantidad. Del mismo modo, cuando el padre es heredero y el hijo acreedor de la herencia. En cambio, no se podría estimar con carácter general una contraposición de intereses cuando los hijos nudos propietarios concurren a la herencia con su padre o madre usufructuarios. Sí, por el contrario, cuando el progenitor sea fiduciario y fideicomisarios los hijos que él pueda tener, no pudiendo, en consecuencia, ser éstos representados por aquél.
4. Mención aparte merece el supuesto de la liquidación de la sociedad de gananciales. Es habitual que, salvo que los progenitores hayan liquidado previamente la misma, en el supuesto de fallecimiento de cualquiera de ellos, será necesario completar las operaciones de inventario, pago de deudas, cargas y demás obligaciones antes de proceder a la partición de la herencia para determinar con exactitud qué bienes son de cada cónyuge. Obviamente, la forma en que se establezca la cuota usufructuaria y la distribución de los bienes entre el supérstite y los herederos afectará sensiblemente a los intereses de cada uno de ellos, por lo que es claro el conflicto y la oportunidad de nombrar un defensor judicial para evitar que se puedan mermar los intereses de los menores.
Como hemos señalado antes, sí que es necesario el nombramiento de defensor judicial para proceder a la partición de una herencia en la que hay que liquidar una sociedad de gananciales, aunque el cónyuge supérstite renuncie a su parte de la misma, porque el inventario que exigiría el art. 1057 CC habría de hacerse inexcusablemente ante la concurrencia de menores y el conflicto se plantearía a la hora de fijar qué bienes se incluyen y cuáles no.
Eso sí, también hay casos en los cuales se declaró la inexistencia de conflicto de intereses, al comprobar que el representante no poseía interés alguno en la sucesión. Así sería perfectamente válida y no habría ningún conflicto en aquella en la cual el padre otorga escritura de aceptación de herencia y aprobación de operaciones testamentarias, pues había renunciado gratuitamente a la liquidación de gananciales, a la cuota usufructuaria y a cuantos derechos pudieran corresponderle en la sucesión de su difunta esposa [STS 13 julio 1981, JC, 1981, núm. 325, págs. 211-212].
Lo que está claro es que, en caso de herencia, cuando concurra uno de los progenitores con otro de los hijos menores o sujetos a medidas de apoyo, si la partición se efectúa sobre un único bien que se adjudica en cuotas indivisas coincidentes con las cuotas hereditarias correspondientes a cada partícipe no habría conflicto de intereses. Dado que se trataría de un acto con escasa trascendencia económica, con un perjuicio hipotético para los menores. Tampoco habría conflicto de intereses si el bien es presuntamente ganancial, a saber, el bien fue adquirido por el causante a título oneroso sin justificar el precio, por lo que habría que demostrar el carácter privativo del precio pagado, que provocaría una disminución considerable de la cuota hereditaria.
En otro orden de ideas, es evidente que hay conflicto de intereses cuando el cónyuge supérstite repudia en nombre de sus hijos a la herencia después de haber adquirido una parte de ella, correspondiente a otros coherederos. Y resulta completamente necesario traer a colación el pronunciamiento desde un punto de vista registral que “constituye un defecto para la inscripción de la escritura particional el haber sido representados en ellas los menores por su propia madre y no por un defensor judicial, por la incompatibilidad de derechos e intereses que puede haber entre esta y aquellos, toda vez que por parte de los mismos se hace también renuncia de cuantos derechos pudieran corresponderles en la herencia de su padre” [RDGRN de 31 de enero de 1913, Gaceta de Madrid, núm. 31, p. 257].
En lo que respecta a la renuncia, lo más frecuente en la práctica es que la legítima se someta a una cautela socini. Esto significa que la persona que necesita apoyo debe elegir entre recibir su legítima en el momento del fallecimiento del testador, o bien esperar para obtener una parte mayor de la herencia tras la muerte de la persona encargada de prestarle apoyo. Si opta por esta segunda alternativa, dicha persona de apoyo recibiría el usufructo universal de la herencia hasta su fallecimiento. En este escenario, sería necesario designar un defensor judicial [véase, RDGRN de 11 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 716)].
5. El segundo ámbito analizar es el relativo al aspecto negocial, casos en los cuales la realización de determinados negocios jurídicos por los representantes legales en nombre de los menores desemboca en un conflicto de intereses.
Es llamativo el caso de la hipoteca, por ejemplo, el otorgamiento de una escritura de cancelación de la misma en una finca de la que es propietario el progenitor y de cuya hipoteca son titulares sus hijos menores. Si la fecha de vencimiento ha llegado, no pensamos que pueda haber lugar a un conflicto de intereses por el mero hecho de que el interés de los menores sea cobrar y del progenitor pagar la hipoteca. Es cierto, que según la Ley de Jurisdicción Voluntaria es necesaria la autorización judicial para extinción de un derecho real que pertenece a un menor, como también para gravar o hipotecar el bien del mismo (art. 61 y ss. Ley 15/2015, 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria). Ahora bien, si el juez autoriza la operación así lo recogerá la escritura de constitución de hipoteca lo que servirá de justificante y motivo de la extinción que exige tal artículo.
Por tanto, no parece muy necesario tener que nombrar un defensor para esta última función, cuya única finalidad sería vigilar que se cumpliese lo autorizado por el juez. No parece que haya que llevar la desconfianza al representante del menor hasta tales niveles. Supuesto distinto sería que se buscase cancelar la hipoteca con anticipación, en cuyo caso, en el procedimiento en el cual se debe obtener la autorización judicial se nombraría a un defensor, que debería oponerse a la cancelación de la hipoteca cuando exista posibilidad de que su autorización redunde en perjuicio de los intereses del menor o menores.
Otro caso interesante, pero no referido a una hipoteca es el contemplado en la STS 27 de junio de 1941 en la cual se discutía la validez de un aval en letra de cambio realizado por el menor emancipado para afianzar una deuda del padre. La cuestión radicaba en si bastaba el complemento de capacidad del padre para un acto de esta envergadura, cuando era claro que existía un interés incompatible. Si bien, en esos momentos la ley no preveía la designación de defensor para los menores emancipados, solo para los no emancipados. De todos modos, ya con acertado criterio, el Tribunal Supremo señaló que: “no es menos que por aplicación de los principios generales del derecho a los que, en defecto de ley, se remite el artículo sexto del propio cuerpo legal, ha de entenderse que cuando exista esa misma incompatibilidad entre los padres y los hijos emancipados no podrán los primeros completar la capacidad de los segundos en la operación de que se trate, y habrá de intervenir una tercera persona, siendo único tema de discusión si el defensor judicial o un tutor”.
Dentro de los conflictos negociales encontramos también el relativo a las donaciones hechas por un padre al hijo menor de edad. Si bien es cierto que pueden aceptar donaciones todas las personas que no estén especialmente incapacitadas por ley para ello (art. 625 CC) y, por tanto, en teoría, un menor podría aceptar una donación sin la intervención de sus padres, también es cierto que es necesario que el menor tenga la madurez necesaria para poder llevar a cabo dicho negocio jurídico. Nadie en su sano juicio contemplaría la posibilidad de que un menor de 5 años pudiera comparecer ante un notario, por poner un ejemplo, para aceptar una donación sin la representación de sus padres.
Asimismo, si interpretamos el art. 625 CC con su correlativo art. 626 CC es evidente que, si el bien incorpora cargas que puedan suponer un peligro para el patrimonio del menor, necesitaría en todo caso ser representado por sus padres. Las personas que no pueden contratar no podrán aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes legales.
La posible colisión de intereses entre los menores y sus representantes legales surgirá, cuando el interés del padre o de la madre se encuentre en antítesis con el de sus hijos. De modo que el primero, para proveer a su propia defensa, se ve constreñido a gravar su condición o posición respecto de los segundos. Resulta complejo llegar a soluciones apriorísticas, pero como hemos venido sosteniendo habrá oposición de intereses cuando el beneficio de un patrimonio resulta en perjuicio para el patrimonio del otro.
Otro supuesto relacionado con los actos a título gratuito son las donaciones mortis causa a cargo de una herencia a la que son llamados los padres. Se trata de un conflicto de intereses típico que puede afectar a la imparcialidad de los progenitores y, por tanto, será necesario nombrar un defensor judicial. De todos modos, el conflicto vendrá dado cuando la donación se refiera a una porción sin determinar con precisión cómo se lleva a cabo la adjudicación de los bienes. Así que, habiendo de realizar la partición se impone el nombramiento de defensor judicial. No habría conflicto de intereses cuando se trata de donaciones de cosa específica o determinadas, lo mismo que los legados de cosa cierta o determinada.
Eso sí, como viene siendo doctrina reiterada de la DGRN (ahora DGSJFP), la adjudicación de cuotas legales o las señaladas por el causante se corresponde a una operación sin trascendencia económica que no originaría la mencionada contraposición de intereses [véanse, en este sentido, las RRDGRN 27 enero 1987, BOE-A-1987-3530 y 6 febrero 1995, BOE-A-1995-7332], como también la adjudicación de los bienes en comunidad romana. La mera aceptación de la herencia a beneficio de inventario por los progenitores en nombre propio y de sus hijos menores o incapaces tampoco debería perjudicar los intereses de estos, mientras que, para el inventario, sí sería necesario a nuestro entender el nombramiento del defensor.
6. Por lo que respecta al aspecto no patrimonial, es llamativo el caso de los hijos menores no emancipados que desean la emancipación y los padres no están de acuerdo en concederla. Aquí los menores podrían comparecer ante el juez para instar la protección judicial. Nos encontramos ante los tres supuestos que permiten a los menores poder solicitar la emancipación (art. 244 CC). Los dos primeros son objetivos, como probar un nuevo matrimonio, relación marital de los padres o la separación de los mismos, mientras que el tercero es más subjetivo, ya que necesitaría demostrar el menor una causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad. Fuera de los motivos mencionados, el menor no podría conseguir la emancipación con la oposición de los padres.
A nuestro modo de ver, solo tendría entidad suficiente para justificar el nombramiento de un defensor judicial, el hecho de que concurra una causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
