STS (Sala 3ª), de 17 de febrero de 2022, rec. nº 3877/2019
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“Conviene comenzar con nuestra jurisprudencia sobre el alcance del enjuiciamiento cuando se aduce una omisión reglamentaria. La jurisprudencia de esta Sala Tercera, respecto del control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, tiene un carácter restrictivo, pues venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE, dificulta que el autor de la disposición de carácter general pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado, imponiendo modificaciones, adiciones o complementos que difícilmente resultan compatibles con el artículo 71.2 de la LJCA. En este sentido, en sentencias de 5 de noviembre de 2013 (recurso de casación nº 5886/2009) y de 25 de noviembre de 2014 (recurso contencioso-administrativo nº 52/2004), entre otras, hemos señalado que la declaración jurisdiccional de invalidez de una disposición general por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada en dos casos. Cuando la misma incurra en un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la Constitución, la Ley o las normas de Derecho de la Unión Europea, o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico.
Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la norma. Conviene no olvidar que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que «los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (…)». De modo que la labor de reemplazar o adicionar contenidos a la norma reglamentaria aprobada no es un cometido que corresponda a los órganos jurisdiccionales. La potestad reglamentaria, en definitiva, es una actividad discrecional, aunque, naturalmente, sometida, por lo que hace al caso, a la proscripción general de la arbitrariedad y al principio de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la CE). En este sentido, nos venimos pronunciando desde las sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002) y las citadas en ellas.
Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), cuando declaramos que ‘la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (…). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998, 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002) (Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002)’” (F.D.7º) [B.A.S.]
