El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la incompetencia de las empresas públicas para ejercer la potestad pública sancionadora.

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STS (Sala 3ª) de 14 de septiembre de 2020, rec. nº 5442/2019.
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“Suscitado el debate de autos en la forma expuesta, debemos partir del esquema general sobre la actividad prestacional que compete a las Administraciones, como personificaciones del Poder Ejecutivo, que se articula ya a nivel primario en la Constitución mediante la denominada actividad administrativa (artículo 106), la cual está sometida plenamente a la ley y el Derecho (artículo 103), siendo necesario que las decisiones que se adopten en el desarrollo de esa actividad exigen la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo (artículo 105.c) que está sometido a las normas propias que regulan dicha institución, de tal forma que éste se erige como elemento esencial para la adopción de las decisiones públicas de los órganos que integran ese conglomerado orgánico de carácter público, hasta tal punto que, como veremos, las deficiencias de dicho procedimiento puede afectar a la validez de las decisiones, de las resoluciones, que se adopten. Si, como se ha expuesto, la tramitación del procedimiento administrativo es esencial para la adopción de las decisiones de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus potestades públicas y que dicho procedimiento está sometido a las normas que lo regulan, debe señalarse que, en cuanto que persona jurídica, la Administración Pública ha de actuar mediante órganos que son, conforme se disponía en el artículo 11 de la Ley 30/1992 y reproduce el artículo 5 de la vigente de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, ‘las unidades administrativas a las que se atribuyan las funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo’. La relevancia de los órganos de la Administración comporta que debe asignarse la competencia de los mismos, evitando duplicidades de funciones (artículo 11.3º de la Ley 30/1992) y constituyendo esa competencia, en cuanto que potestad, una faceta de derechos pero también de deberes, siendo la misma irrenunciable (artículo 8 de la Ley 30/1992). Es decir, la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia, pero como quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos que, como se declara en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de enero (también el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007), son ‘quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales’. Y de manera específica dispone el artículo 9 en su párrafo segundo, que preceptivamente ‘el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca’. Dicho régimen es plenamente aplicable al Organismo de Cuenca en cuanto que, como Organismo Autónomo estatal, así se impone ahora en el artículo 100 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y ya antes en el artículo 47 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Pero ese debate ha de ser examinado conforme a la propia naturaleza de las peculiares circunstancias del presente supuestos. Y así, es cierto, como se deja constancia de las alegaciones de las partes y de la sentencia de instancia, que ningún reparo cabe hacer porque las Administraciones acuda a personal ajeno a su propio personal cuando fuera necesario la adquisición de bienes o realización de obras o servicios para su propia actividad prestacional y que dicha intervención pueda hacerse, como alternativa a los contratos administrativos, por medio propios (in house providing) que es la naturaleza no cuestionada que puede asignarse a la Empresa Pública TRAGSA y a sus filiales, entre ellas, TRAGSATEC, que es la aquí afectada (por todas nuestra reciente sentencia, con abundante cita, 686/2020, de 8 de junio, dictada en el recurso 1837/2016). No es eso de lo que se trata en el presente supuestos en el que, como cabe concluir de lo reflejado en la sentencia de instancia, lo que se encomienda al personal de la Empresa Pública, no es esa prestación de servicios puntuales y accesorios sino una intervención, ya se verá en qué medida, en la propia y genuina actividad administrativa, en los procedimientos necesario para la adopción de los actos que la constituyen. No se trata de que ese personal sometido al régimen de Derecho Privado preste los servicios que la Administración necesite, sino de tramitar los procedimientos correspondientes cuyas resoluciones que le pongan fin pueden ser los que afecten a los ciudadanos. Por acercarnos al caso de autos, no se tata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución” (F.D. 2º)

“Y en el debate que se suscita en apoyo de dichas pretensiones se exponen las razones ya examinadas en los anteriores fundamentos en relación a la procedencia de la actuación llevada a cabo por la empresa pública TRAGSATEC en la tramitación del procedimiento sancionador es necesario partir de los hechos que se reflejan en la sentencia de instancia que, sin perjuicio de discrepar por la Administración recurrente sobre su significado, no se cuestionan. En este sentido se debe dejar constancia de la improcedencia de las críticas que se hacen en su contra por la parte recurrente, cuando se cuestionan ese reflejo, porque la sentencia justifica sus conclusiones con referencias detalladas al convenio suscrito e incluso trayendo al debate de autos anteriores pronunciamientos de la propia Sala territorial que evidencia la relevancia de la aplicación práctica de ese convenio. No hay, por tanto, valoración errónea alguna no ya en los hechos reflejados, sino tampoco en las conclusiones a que se llega, cuestión que, por lo demás y como ya se dijo, queda extramuros del recurso de casación. Los hechos, la actuación y relevancia del personal de la Entidad Pública, han quedado ya reflejados al transcribir la sentencia de instancia y de ellos hemos de concluir que el procedimiento sancionador, como se admite por el Organismo de Cuenca, se tramita por personal directamente vinculado a la mencionada Empresa Pública, el cual procede a la recepción de todos los documentos que se incorporan al expediente, desde la misma denuncia, procediéndose por dicho personal al examen y, cabría decir, que calificación de los mismos, a los efectos de dar el oportuno trámite. Llegando dicha intervención a tal punto de elaborar dosieres, informe y propuestas de resoluciones. Ante ese panorama califica la Sala de instancia como de una tramitación de un procedimiento en la sombra, lo cual recrimina la defensa de la Administración, cuando sería lo cierto que no se trata de dicha tramitación en la sombra, sino que el único procedimiento sancionador está en manos del personal de la Empresa Pública, con la pretendida legalización de dicha actuación de remitir la suscripción de las resoluciones relevantes, en especial, la que pone fin al procedimiento, se firman por los órganos competentes de la Confederación pero, incluso así, sobre la base de una propuesta que se le hace por aquel personal. Se cuida la Abogacía del Estado en su recurso de justificar la actuación del Organismo de Cuenca para el pretendido auxilio del personal de la Empresa Pública en una denominada tácitamente situación de emergencia, en cuanto se dice que se incoan más expediente sancionadores por la Confederación Hidrográfica del Guadiana que por los restantes Organismo de Cuenca del País (se dicen 58.000), al tiempo que nos recuerda la amplitud territorial y de compleja integración de dicha Confederación, lo cual, al entender de la parte recurrente, justificaría acudir al auxilio del personal de TRAGSATEC. Sin embargo, esa pretendida justificación decae cuando esa multitud de expedientes no es algo repentino ni anómalo, como se reconoce, sino que es lo cotidiano, tampoco es algo nuevo y repentino que en el ámbito territorial existan, no ya espacios naturales de especial protección, sino incluso algunos de una excepcional consideración que exigen una intensa y compleja actividad administrativa. Ha de concluirse de todo ello que el Organismo de Cuenca estaba obligado a planificar el personal a su servicio acorde a esa intensa actividad, como, ya se dijo, le impone la normativa en materia de función pública, y no ponerse en una situación tan precaria que pretenda paliarse con la anómala intervención de ese personal extraño, y todo ello sin desconocer que la misma legislación sectorial habilita formulas, dentro del ámbito estatutario, para paliar esa buscada insuficiencia de medios. Bien es verdad, como sostiene la parte recurrente, que no cabe desmerecer la capacidad y formación del personal que la Empresa Pública pone al servicio del Organismo de Cuenca, que la Sala territorial no cuestiona en modo alguno; se trata simplemente que no cabe presumir en ese personal la capacidad técnica especializada, la objetividad, la imparcialidad y la responsabilidad que cabe presumir en los empleados públicos cuya regulación y estatuto está directamente orientado a alcanzar las exigencias que impone la actividad administrativa. Finalmente, no quiere silenciarse las objeciones que se ponen en la argumentación de este recurso de casación en relación a la pretendida irrelevancia de la actuación del personal de TRAGSATEC que, a la postre, no comporta demérito alguno para los afectados en los procedimientos a los que, se dice, no se les ha ocasionado indefensión. En este sentido se invocan sentencias de la misma Sala Territorial y de la Extremadura que, en supuestos como el presente, desestimaron los recursos, al amparo de esa pretendida ausencia de garantías procedimentales. Es cierto que una jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha venido acogiendo, ya desde la vieja Ley de Procedimiento de 1958, la denominada doctrina sustancialista conforme a la cual los defectos de forma solo afectan a la validez de los actos administrativos cuando se haya omitido total y absolutamente el procedimiento para dictar tales actos o, en otro caso, de defectos procedimentales, se haya ocasionado indefensión o impidan al acto alcanzar su fin, que son los supuestos, el primero, de nulidad absoluta y, en el segundo caso, de anulabilidad, que regían ya en los artículo 47 y 48 de aquella Ley, pasó a los artículos 62 y 63 de la Ley de 1992 y ha vuelto a los mismos numerales en la actual Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y ante esa doctrina lo que se sostiene, tanto por la parte recurrente como en las mencionadas sentencias, es que en el caso de autos no se acredita que se haya ocasionado esa indefensión porque procedimiento no se puede negar que ha existido. El argumento debe examinarse con mayor rigor de lo que en apariencia resulta. En efecto, si concluimos, como hemos de hacer, que la intervención de las autoridades, que no del resto del personal de los órganos de la Confederación, se limita a la firma de las resoluciones que le propone el personal de la Empresa Pública, deberá convenirse que dicha autoridades si limitan a aceptar la propuesta o, cuando más, a la constatación de la idoneidad y legalidad del contenido de dichas propuestas, porque si dichas autoridades deben examinar el expediente para aceptar o rechazar la propuesta, de nada serviría esa dualidad de actividad netamente administrativa. Y no es lo mismo que esas propuestas, que ciertamente se dan en el devenir cotidiano de las Administraciones, se haga por personal funcionario que por personal ajeno a la Administración. Otro tanto acontece en el devenir de los trámites ordinarios del procedimiento, realizados por personal de TRAGSATEC, cuando es lo cierto que esos trámites condicionan la misma resolución que se dicte, más aun en procedimiento de la naturaleza de los sancionares en que la actividad de la Administración no está solo en la defensa que se haga por los afectados, sino que es la propia Administración la que debe aportar al expediente todo cuando sea relevante, en pro y en contra de él, lo cual requiere un grado de preparación, profesionalidad y objetividad que solo en los funcionarios cabe presumir. Se quiere decir con ello que con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada” (F.D. 4º) [B.A.S.].

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