AAP Madrid (Sección 24ª), de 14 de mayo de 2020, rec. nº 1687/2019
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“(…) El auto apelado inadmite a trámite la demanda considerando que la demandante, abuela del menor, ‘carece de legitimación activa para ejercitar la acción pretendida que no es sino el establecimiento de medidas paterno filiales respecto de su nieto (guarda y custodia, patria potestad, visitas y pensión), amparando su derecho en el tenor literal del art. 103 CC , pero obviando que dicho precepto se limita a contemplar una medida excepcional dentro del seno de un procedimiento instado y seguido entre los progenitores, únicos legitimados para ello, al tratarse de medidas derivadas de la nulidad, separación o divorcio, y como se desprende igualmente del art. 748.4 LEC que habla de controversias entre progenitores, no siendo por tanto ésta la vía para obtener el pronunciamiento pretendido, sobre todo cuando pretende que se le atribuya la patria potestad sobre un menor, ejercicio que tan solo puede corresponder a sus progenitores, a tenor del art. 154 CC , sin perjuicio de los supuestos contemplados en el art. 170 del CC , que no es la acción instada en la presente demanda’.” (F.D 1º).
“(…) Los motivos de apelación alegados por la recurrente deben ser desestimados. De un lado, la demanda rectora de los presentes autos se limita a solicitar la guarda y custodia del menor a favor de su abuela, no solicitándose la privación de la patria potestad, por lo que la resolución apelada no incurre en vulneración de la jurisprudencia que cita, ya que la demanda no solicita la atribución de la guarda y custodia tras privar de la patria potestad a los progenitores conforme al artículo 170 del Código Civil.
Para que pueda otorgarse a la abuela la tutela sobre el menor es preciso que previamente se suspenda o prive en el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores. No es posible tutelar a un menor que está sometido a patria potestad y no ha sido declarado en situación de desamparo (artículo 222 del Código Civil). Y no es posible declarar al niño en situación de desamparo porque se halla precisamente al cuidado de su abuela, y por lo tanto debidamente protegido (artículo 172.1.2 del Código Civil). En conclusión, la suspensión de la patria potestad o la privación de la misma son presupuesto previo e ineludible para la atribución de la guarda y custodia y la tutela del menor.” (F.D 3º) [M.S.B.]
