Improcedente ejercicio de la acción de recobrar la posesión, por parte de la comunidad de propietarios, contra el comunero que ejecuta obras en elementos comunes: “cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva”, la acción procedente es la del art. 250.1 5º LEC, para solicitar su suspensión provisional, siempre “que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización”. Existencia de “trabajos arquitectónicos de envergadura, comprendiendo obras de demolición y edificación, que se prolongaron en el tiempo y que se ejecutaron a la vista de la actora, que reaccionó tardíamente contra ellas”, mediante la acción de recobrar la posesión, en vez de promover, en su momento, la acción de suspensión de obra nueva, “por lo que no puede pretender ahora, en un juicio sumario, de cognición limitada al hecho posesorio, la demolición y reposición de lo construido a su estado originario, debiendo acudir, para ello, al juicio ordinario de propiedad horizontal, en su condición de proceso plenario, en el que las partes pueden dirimir, sin las limitaciones impuestas por los juicio posesorios, el mejor derecho sobre los trabajos realizados”.

STS (Sala 1ª) 16 enero 2023, rec. nº 3446/2022.
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“(…) ‘constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.

Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión (…).

El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva’ (…).

Pues bien, en este caso, las obras realizadas por la entidad demandada, como consta de las fotografías e informes periciales, no son de rápida e inmediata ejecución, ni la demandada se limitó a la simple ocupación material de un bien común, sino que son trabajos arquitectónicos de envergadura, comprendiendo obras de demolición y edificación, que se prolongaron en el tiempo y que se ejecutaron a la vista de la actora, que reaccionó tardíamente contra ellas mediante la promoción del presente procedimiento posesorio en vez de promover, en su momento, el más específico de obra nueva, por lo que no puede pretender ahora, en un juicio sumario, de cognición limitada al hecho posesorio, la demolición y reposición de lo construido a su estado originario, debiendo acudir, para ello, al juicio ordinario de propiedad horizontal, en su condición de proceso plenario, en el que las partes pueden dirimir, sin las limitaciones impuestas por los juicio posesorios, el mejor derecho sobre los trabajos realizados” (F.D. 2º) [J.R.V.B.].