La decisión del hijo mayor de edad de pasar a convivir con el padre no priva a la madre de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento.

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STS (1ª) de 11 de noviembre de 2013, rec. nº  2590/2011

“(…) Los antecedentes del caso son los siguientes: el Juzgado de 1ª Instancia dicto sentencia de divorcio de los litigantes en cuya virtud fue atribuida a la esposa la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, asignándose a este el uso del domicilio familiar, de naturaleza ganancial, en aplicación del artículo 96 del Código Civil.

(…) Ocurrió que en el momento en que se dicta la sentencia de apelación, el hijo había alcanzado la mayoría de edad, y había establecido de manera voluntaria su domicilio con el padre, con el que pasó a convivir.

(…) la Audiencia Provincial [mantuvo] a favor del hijo la asignación […] ahora en compañía de su progenitor masculino, si bien limitando esta atribución a 2 años a computar desde la fecha de la sentencia, ‘transcurrido el cual, quedará automáticamente extinguida la asignación, pasando de esta a una atribución alternativa a uno y otro litigante, ambos titulares dominicales del inmueble en cuestión, por periodos de 1 año, y comenzando por la esposa’” (F.D. 1º).

“(…) [Es] doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

(…) La aplicación de esta doctrina determina la estimación del motivo, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salió de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta” (F.D. 3º).

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