SAP Madrid (Sección 22ª) de 13 de diciembre de 2022, rec. nº 1691/2021
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[Se desestima un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia de instancia en autos de procedimiento de Familia, Guarda y Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales. Ante todo, debemos partir de la normativa aplicable al caso para poder adoptar una decisión, siendo la normativa la siguiente. a) El artículo 3 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, que resulta de aplicación de acuerdo con lo previsto en su artículo 1 establece la competencia general en materia de divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial: 1.En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: -la residencia habitual de los cónyuges, o -el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o -la residencia habitual del demandado, o -en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o -la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o -la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su “domicile”. En materia de atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental, que se refieren en particular: a) al derecho de custodia y al derecho de visita; b) a la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; c) a la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia; d) al acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento; e) a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes, la competencia general viene establecida por el artículo 8: “1.-Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menores que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional. 2.-El apartado 1 estará sujeto a lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 12.” b) El artículo 9, relativo al mantenimiento de la competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor, establece que: “1. Cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiera una nueva residencia habitual en este último, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como excepción al artículo 8, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor. 2. El apartado 1 no se aplicará si el titular del derecho de visita considerado en el apartado 1 ha aceptado la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nueva residencia habitual del menor al participar en un procedimiento ante dichos órganos sin impugnar su competencia”. c) El art. 10, regulador de la competencia en caso de sustracción de menores, determina que : “En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y: a) toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención, o bien b) el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes: i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor, ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i), ,iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el ap. 7 del artículo 11, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor. d) El art. 21 del Reglamento relativo al reconocimiento de resoluciones en Estados Miembros dispone: “1. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno. 2. En particular, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, no se requerirá ningún procedimiento especial para la actualización de los datos del registro civil de un Estado miembro sobre la base de las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial dictadas en otro Estado miembro y que ya no admitan recurso con arreglo a la legislación de este último. 3. Sin perjuicio de la sección 4, cualquiera de las partes interesadas podrá, de conformidad con los procedimientos previstos en la sección 2, solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución. La competencia territorial del órgano jurisdiccional indicado en la lista que cada Estado miembro ha de comunicar a la Comisión de conformidad con el artículo 68 se determinará en virtud del Derecho interno del Estado miembro en el que se inicie el procedimiento de reconocimiento o de no reconocimiento. 4. Cuando el reconocimiento de una resolución se plantee de forma incidental ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional podrá pronunciarse al respecto”. Teniendo en cuenta la normativa antes expuesta, examinado por la Sala el auto de 23 de julio de 2020 de referencia vemos que en este supuesto, como manifestó el Juez a quo, si bien el tribunal de instancia Belga con fecha 6 de noviembre de 2018 atribuyó provisionalmente la custodia del hijo común al padre, sin embargo por resolución de fecha 26 de febrero de 2019 se ordena el retorno del menor a España y tras el retorno, con fecha 9 de abril de 2019, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 en el procedimiento nº 739/18 que acordó las medidas provisionales parterno filiales (auto éste que estableció de forma provisional que la guarda y custodia del menor fuera ejercida por doña Fátima en España) , por lo que en el momento de presentación de esta demanda que nos ocupa de medidas definitivas (se presentó en fecha 4 de junio de 2019) ya habían transcurrido tres meses desde el cambio legal de residencia del menor, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 21.2º del Reglamento, produciéndose una perpetuatio jurisdictionis , debiéndose confirmar que la competencia para conocer del presente asunto la tienen los tribunales españoles. Ello debe ser así porque, independientemente de los desplazamientos del menor en los momentos próximos a la presentación por uno y otro progenitor – en diferentes Estados – de sendos procedimientos en solicitud de medidas paternofiliales, lo determinante para asumir la competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el reseñado artículo 8.1 del Reglamento, es el lugar donde tenga el menor la residencia habitual y, de la documentación aportada por la actora, resulta que la última residencia habitual del menor antes de los desplazamientos fue Madrid. Es más, no existe ninguna resolución judicial del tribunal francófono desde la que dictó en fecha 26 de febrero de 2019 ( que ordenó el retorno del menor a España) que declare la obligación de que el menor deba retornar a Bélgica y el Juzgado de Primera Instancia nº 22 es el competente para resolver la demanda de medidas definitivas planteada por la progenitora porque el artículo 8.1 del Reglamento de Bruselas II bis determina que la competencia recae en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde reside habitualmente el menor en el momento en que se presentó la demanda y el menor ha tenido su residencia habitual en Madrid (España), sin perjuicio de que los periodos vacacionales los pasara la familia en Bélgica . En definitiva, insistimos en que existió un cambio de residencia legal del menor en el momento en que el Tribunal de Primera instancia francófono de Bruselas ordenó en fecha 26 de febrero de 2019 el retorno inmediato del menor a España y en el momento de presentación de la demanda que da inicio a las actuaciones el 4 de junio de 2019 ya habían transcurrido más de tres meses desde la fecha en que se produjo el cambio legal de residencia del menor. Por ello, Madrid era la residencia en España del menor -residencia habitual- durante los tres meses anteriores a la presentación de la demanda el 4 de junio de 2019 y tal residencia fue la que determinó la competencia de los juzgados de primera instancia de Madrid para conocer de este asunto. En consecuencia, las decisiones adoptadas por el Juez a quo en los autos dictados en primera instancia en fecha dictado por el Juzgado nº 22 de Madrid en fecha 5 de marzo de 2020, confirmado en reposición por auto de 23 de mulo de 2020 que desestimaron la excepción de declinatoria planteada fueron correctos, siendo tales argumentos coincidentes con los plasmados por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 19 de marzo de 2020. También en esta alzada el Ministerio Fiscal interesa la desestimación de este motivo del recurso por las razones expuestas en los fundamentos vertidos en el Auto dictado por el Juzgado nº 22 de Madrid en fecha 5 de marzo de 2020, confirmado en reposición por auto de 23 de mulo de 2020 ( a los que el fiscal se remite).
En cuanto a la litispendencia, ésta ha sido debidamente resuelta: se ha tenido en cuenta las resoluciones del tribunal belga a las que se ha hecho referencia durante el procedimiento y lo cierto es que al desestimarse por el Juez de instancia la excepción procesal sobre la declinatoria de competencia, la litispendencia tampoco fue estimada por el Auto de 23 de Julio y se procedió a convocar la partes a la celebración de la vista para dictar sentencia sobre el fondo. Por otro lado, el Derecho Europeo se ha tenido en cuenta en el procedimiento, por lo que no se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías. Y sobre la infracción de normas y garantías procesales y vulneración del art. 218 de la LEC, no existe la incongruencia alegada porque no se exige la existencia de una subordinación del fallo de la sentencia a la formulación contradictoria de los litigantes, sino que lo que se exige es que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas y en el presente caso todo se decide de manera nítida y categórica sin oscuridad ni ambiguedad. Además en este caso no se ha producido una modificación sustancial del planteamiento original del debate ni un fallo extraño a las pretensiones de las partes. Por los argumentos expuestos, procede desestimar los motivos primero y segundo del recurso de apelación referente a la cuestión de la declinatoria y de litispendencia, sin que se hayan producido las vulneraciones de los artículos aducidos en el recurso y sin que se haya producido por ello una vulneración de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)] [A.O.G.]
