STS (Sala 1ª) de 19 de diciembre de 2018, rec. nº 3648/2015.
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“(…) Acreditada la concurrencia de la causa de disolución al cierre del ejercicio económico2008 y el incumplimiento del deber legal de promover la disolución, la consecuencia legal prevista en el art.105.5 LSRL (actual art. 367 LSC) es que los administradores «responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución». Se entiende por deudas posteriores, las que hubieran nacido después del acaecimiento de la causa de disolución (diciembre de 2008). El recurso cuestiona la valoración jurídica realizada por la Audiencia conforme a la cual el crédito por el importe de las retenciones practicadas al tiempo de ser emitidas y pagadas las certificaciones obra, entre el 31 de agosto de 2006 y el 30 de mayo de 2008, es posterior a la causa de disolución porque, conforme al acuerdo de resolución del contrato de 1 de diciembre de 2008, su pago estaba sometido a la condición de que, cumplido el plazo de garantía (14 de julio de 2009), no hubiera surgido ninguna de las contingencias de las que respondía la cantidad cubierta. En realidad, el crédito correspondiente a las retenciones practicadas en su día no deja de ser parte del precio de los trabajos realizados. La causa de esta obligación de pago es la contraprestación percibida, en este caso los trabajos de construcción realizados por la contratista entre el 31 de agosto de 2006 y el 30 de mayo de 2008. Podría entenderse que las partes, por el acuerdo de 1 de diciembre de 2008, al resolver la relación contractual, liquidaron las cantidades pendientes de pago por los trabajos realizados, en concreto las reseñadas retenciones. Pero esta liquidación no altera la naturaleza del crédito ni su nacimiento. Como tampoco lo hace el que su exigibilidad quedara supeditada a que, llegado el plazo de garantía (14 de julio de2009), no hubiera surgido alguna de las contingencias de las que respondían las cantidades retenidas. La obligación de pago de los importes retenidos al tiempo de abonarse las certificaciones de obra estaba sujeta a una condición suspensiva negativa con tiempo determinado: que durante el periodo de garantía convenido (hasta el 14 de julio de 2009) no apareciera ninguna de las contingencias cubiertas con esta garantía. En estos casos, transcurrido el término sin que se hubiera cumplido la condición, la obligación nacida del contrato se purifica y deviene eficaz, conforme al art. 1118.1 CC. Esta eficacia es además retroactiva, al momento de constitución de la obligación, pues así lo establece el art. 1120 CC.
Lo anterior tiene una gran incidencia en nuestro caso, pues tanto el art. 105.5 LSRL, en vigor al tiempo de incumplirse el deber de instar la disolución, como el art. 367 LSC que lo sustituyó, imponen al administrador la responsabilidad solidaria respecto «de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución». La deuda que la sociedad Projimosa tenía con Solyder correspondiente a las retenciones practicadas sobre el pago del precio de los trabajos objeto de las certificaciones de obra emitidas entre el 31 de agosto de 2006 y el30 de mayo de 2008, habría nacido en ese periodo de tiempo, sin perjuicio de la condición suspensiva negativa de que no surgiera ninguna contingencia cubierta por la garantía de la retención. De tal forma que la deuda social es anterior y no posterior a la aparición de la causa de disolución, que en la instancia se refirió a diciembre de 2008.En consecuencia, el administrador de Projimosa no debía responder solidariamente del pago de esta deuda social por virtud del art. 105.5 LSRL” (F.D. 3º).
“(…) En la demanda se imputa al administrador que la sociedad por el representada hubiera asumido una deuda que era consciente que no podía pagar, se refiere al pago de las retenciones, y, también, que no hubiera realizado una liquidación ordenada de los activos de la compañía.3. Constituye un hecho no controvertido y acreditado en la instancia que los créditos impagados nacieron de la relación de contrato de obra que mediaba entre Projimosa y Solyder. En concreto, son las retenciones correspondientes a las certificaciones de obra emitidas entre el 31 de agosto de 2006 y el 30 de mayo de2008. También consta acreditado que después las partes pactaron la resolución del contrato, documentado en el acuerdo de 1 de diciembre de 2008, en el que Projimosa reconocía que adeudaba en aquel concepto de retenciones la suma de 274.757,70 euros, que sería «devuelta», en cuanto no se tuviera que hacer uso de ella para responder del buen fin de la obra, el día 14 de julio de 2009.La conducta del administrador de Projimosa, promotora deudora de esta obligación, al reconocer esta deuda y convenir su pago una vez transcurrido el plazo de garantía, no constituye ningún comportamiento doloso o negligente. Como hemos visto antes, no se genera entonces la deuda, sino que se reconoce su existencia. Ni la práctica de las retenciones, ni el reconocimiento del importe al que ascendía la suma total en el acuerdo de 1de diciembre de 2008, constituye una conducta dolosa o culposa de la que pudiera derivarse la responsabilidad del administrador por su impago. No cabe, como hace la demandante, imputar al administrador demandado una conducta dolosa o negligente porque hubiera asumido, en representación de la sociedad Projimosa, aquella deuda cuando la sociedad ya se encontraba en insolvencia desde 2007. Además de que la demanda confunde la insolvencia con la causa de disolución por pérdidas que reducen el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, como muy bien advirtió la Audiencia, no ha quedado acreditado que Projimosa, al cierre del ejercicio 2007, estuviera en situación de insolvencia, de acuerdo con el art. 2 LC. Por otra parte, la deuda nació en el curso de la relación contractual de obra (entre agosto de 2006 y mayo de2008) y por unos trabajos que fueron mayoritariamente pagados, ya que lo que resta de pagar es la retención convenida. Difícilmente puede sostenerse que la deuda correspondiente a las retenciones se hubiera asumido sabiendo que no se iba a pagar. Como hemos visto, el acuerdo de 1 de diciembre de 2008 no genera el crédito, sino que se limita a reconocerlo y prever su pago una vez transcurrido el plazo de garantía. En estas circunstancias, el impago del crédito debe imputarse a la sociedad y no al administrador”.
“(…) Aunque está acreditado que al cierre del ejercicio económico 2008 Projimosa se encontraba en causa de disolución, no consta que hubiera existido un cierre de hecho en los meses sucesivos, antes de que fuera exigible la obligación de la demandante (14 de julio de 2009), ni después. Por el contrario, la sociedad ha seguido operando, como se desprende de que se formularan, aprobaran y depositaran las cuentas anuales de los ejercicios económicos 2009 y 2010, y del propio contenido de estas cuentas. Además, consta en ellas que, en el 2010, el socio mayoritario realizó una aportación dineraria de más de cinco millones de euros. En este contexto no cabe imputar el impago del crédito al incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad y por ello debe desestimarse también la acción individual ejercitada en la demanda” (F.D. 4º) [P.R.P.].
