Nulidad de acuerdos sociales. Cumplimiento de los requisitos de convocatoria por órgano de administración incompleto. Ejercicio de derecho de información del socio. Abuso de derecho.

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STS (Sala 1ª) de 16 de enero de 2019, rec. nº 81/2016.
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“(…) Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. En este caso se plantea la validez de la convocatoria de junta general de una sociedad anónima realizada por un consejo de administración incompleto, puesto que de uno de sus tres miembros había dimitido previamente. La interpretación y aplicación de los arts. 171, 242 y 247.2 LSC ha de permitir que la sociedad esté dotada, como regla general y salvo supuestos excepcionales, de un órgano de administración con capacidad de actuación. Para ello, la propia ley ofrece mecanismos para que así sea, incluso cuando se dan situaciones especiales. De igual manera, en la medida de lo posible también debe preservarse la capacidad de funcionamiento del consejo de administración, incluso en circunstancias excepcionales, para evitar situaciones de bloqueo que, en los supuestos más graves, puedan dar lugar a la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad. Conforme al art. 247.2 LSC, para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima es preciso que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento (art. 242 del propio texto legal)”.

“(…) Al no tratarse de un consejo deficitario, que queda paralizado por el cese de la mayoría de sus vocales, sino mayoritario, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante. En consecuencia, si como es el caso, el consejo de administración se compone de tres miembros y puede quedar válidamente constituido con el acuerdo de dos de ellos, no se da el supuesto de hecho previsto en el art. 171 LSC. Por lo que el consejo así constituido tiene competencia plena para convocar la junta general y para fijar el orden del día. Esta interpretación de la DGRN, que refrendamos, también tiene apoyo en el art. 141 RRM, del que se desprende que, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepten la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido” (F.D. 2º).

“(…) Con carácter general, la información en las sociedades de capital puede contemplarse en dos aspectos:(i) el que exige a las sociedades la obligación de hacer públicos determinados documentos y hechos que son relevantes para los socios y para los terceros, y entregar a los socios determinados documentos sin necesidad de que estos lo soliciten; (ii) el que otorga al socio el derecho individual a pedir a los administradores cierta información, como un mecanismo para adoptar decisiones relevantes en defensa de sus intereses particulares y controlar la gestión de los administradores sociales. Los intereses protegidos en uno y otro aspecto no son necesariamente coincidentes, y las consecuencias del incumplimiento del régimen legal por parte de la sociedad son diferentes. Aunque también se observa una cierta correlación entre uno y otro aspecto de la información, pues cuanto más detallada sea la información que debe publicar la sociedad y cuantos más instrumentos de acceso a la información social se prevean (derecho a la entrega de documentos, publicación en la web de la sociedad, acceso a la información depositada en el Registro mercantil o en los registros de la CNMV), el ámbito de ejercicio del derecho individual del socio se reduce, pues carece de sentido que se extienda a datos que la sociedad haya publicado o le haya entregado”.

“(…) La Audiencia Provincial considera probado que la sociedad entregó al recurrente con antelación a la junta general copia de las cuentas anuales y del informe de gestión y que el informe de auditoría le fue entregado en la propia junta y antes de que se deliberara y votara el correspondiente punto del orden del día. Y precisamente porque el informe de auditoría denegaba la opinión, el demandante votó en contra dela aprobación de las cuentas. Además, la sentencia recurrida toma en consideración que D. Higinio fue presidente del consejo de administración de la sociedad recurrida hasta mediados de septiembre de 2011, por lo que había tenido un conocimiento más que adecuado del estado contable de la compañía durante el ejercicio social que era objeto de examen. El demandante no era un socio cualquiera, sino que había sido presidente del consejo de administración en el periodo al que se refiere la información solicitada, lo que implica que, entre sus obligaciones como tal y dentro de su deber de diligencia, se encontraba la de estar informado de la situación financiera de la sociedad” (F.D. 3º).

“(…) La sentencia recurrida analiza correctamente el proceder del socio que, pese a conocer que el consejo de administración estaba incompleto, puesto que dicha circunstancia había sido provocada por su propia dimisión, solicitó de los otros administradores la convocatoria de una junta general con una propuesta del orden del día que coincidía, en lo fundamental, con el que se debatió en la junta impugnada. Es decir, no vio objeción alguna en la convocatoria de una junta propugnada por él, pero sí en la convocada por los administradores restantes, cuando el posible defecto [que, como hemos visto, no era tal] sería el mismo en ambos casos. Y, de igual manera, la sentencia también valora correctamente que hace un ejercicio abusivo de su derecho de información quien, por su calidad de presidente del consejo de administración durante el ejercicio al que se refieren las cuentas cuya aprobación se sometía a consideración, tenía una posición privilegiada para conocerlos datos que eran objeto de su solicitud de información. Que en otros casos el mismo tribunal de segunda instancia haya considerado que el mismo recurrente no actuó de mala fe ni con abuso de derecho no determina que lo hiciera igualmente en el que nos ocupa. Por lo que, al no haberse infringido el art. 7 CC ni la jurisprudencia que lo interpreta, este tercer motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores (F.D. 5º) [P.R.P.].

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