Calificación créditos como subordinados. Persona especialmente relacionada con el deudor. Interpretación art. 93.2.3º LC.

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STS (Sala 1ª) de 31 de octubre de 2018, rec. nº 2339/2018.
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“(…) En el desarrollo del motivo argumenta que, de forma errónea, la sentencia recurrente considera que, a los efectos del art. 93.2. 3º LC, el concepto de grupo supone la existencia de una sociedad dominante. Por tanto, excluye los grupos horizontales, paritarios o por coordinación, como el grupo objeto de enjuiciamiento.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación, y que guardan relación con las que frente a un motivo de casación idéntico interpuesto contra una sentencia que resolvía un caso muy similar, expusimos en la sentencia 431/2018, de 10 de julio.

2. Desestimación del motivo primero. En atención a que el concurso de acreedores se declaró el 13 de mayo de 2011, para la clasificación de los créditos regía la normativa entonces en vigor. En concreto el art. 93.2 LC por lo que respecta a quiénes tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, conforme a la modificación introducida por el RDL 3/2009, de 27 de marzo.

En lo que ahora interesa, en atención a lo que es objeto del recurso de casación, la inclusión de Banco Cam dentro del supuesto previsto en el art. 93.2. 3º LC, la redacción de este precepto que resulta aplicable al caso era la siguiente:

‘Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: […]

3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este aparatado’.

3. Tras la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que unificó, a los efectos de la Ley Concursal, lo que debía entenderse por grupo de sociedades mediante su remisión al art. 42.1 CCom, no hay duda de que el grupo de sociedades viene caracterizado por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras (sentencias 738/2012, de 13 de diciembre, y 431/2018, de 10 de julio). Sin perjuicio de que conforme a la jurisprudencia de esta sala este criterio de la situación de control ya resultaba de aplicación desde la promulgación de la Ley Concursal para apreciar la existencia de grupo a los efectos del art. 93.2. 3º LC (sentencias 134/2016, de 4 de marzo, y 431/2018, de 10 de julio).

De tal manera que conforme a este criterio también debía acreditarse en este caso que la acreedora (Banco Cam), al tiempo de surgir su crédito, pertenecía al mismo grupo de la concursada (Trecam).

Recordemos que Trecam estaba participada en un 69,05% por Tremón y en un 30,05% por TIP, que a su vez estaba participada en un 100% por Banco Cam. El hecho de que Banco CAM tuviera el 100% de las participaciones de TIP, sin necesidad de realizar ningún levantamiento del velo societario, permitiría concluir que a través de esta sociedad podía ejercer el control que justificaría su integración dentro del grupo CAM.

En el marco de lo que se cuestiona en este motivo de casación, que es la pertenencia de Banco Cam al mismo grupo que la concursada, el problema no es que quien ostentara la participación en el capital de la sociedad concursada no fuera CAM, sino su filial TIP. Lo verdaderamente relevante es si, a la vista de esta participación del 30,05% y del resto de circunstancias relevantes, existía una situación de control por parte de Banco CAM, a través de TIP.

Esta cuestión fue objeto de resolución en la reseñada sentencia 431/2018, de 10 de julio, en la que razonamos que no resultaba de aplicación ninguna de las presunciones del art. 42.1 CCom, que facilitan la apreciación de una situación de control directo e indirecto de Banco Cam sobre Trecam. Y, al margen de las presunciones, razonamos por qué no existía una verdadera situación de control:

‘En este caso, la concursada era una sociedad del grupo Tremón, pues estaba bajo su control, en cuanto que tenia capacidad de designar la mayoría de los miembros del Consejo de Administración y su consejero delegado.

‘CAM, a través de su filial TIP, no tenia propiamente un control efectivo sobre la administración de la concursada. Lo que había convenido eran una serie de salvaguardas o cautelas, que consistían en requerir de su consentimiento para la adaptación de determinados acuerdos en la junta general y para realizar actos de disposición o contraer obligaciones por un importe superior a 10.000.000 euros por operación. Esta cautela, más que un control de la concursada, que correspondía a Tremón, constituían una prevención frente a actuaciones que pudieran perjudicar la inversión realizada. De tal forma que no justifican la inclusión de la sociedad concursada en el grupo de CAM, por lo que no se han infringido el art. 93.2. 3º LC’ (F.D. 2º).

‘(…) 1. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia ‘la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con la doctrina del levantamiento del velo que hubiera permitido concluir la vinculación de la entidad crediticia con el grupo Treman y la aplicación del artículo 93.2. 3º de la Ley Concursal en relación con el artículo 92.5’.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo segundo. Como ya razonamos en la sentencia 431/2018, de 10 de julio, en la que se resolvió un motivo segundo de casación idéntico al presente, a los efectos de que la acreedora pueda incluirse en el supuesto del art. 93.2. 3º LC, esto es, que puedan considerarse acreedora y deudora concursada sociedades del mismo grupo, resulta irrelevante el levantamiento del velo de TIP.

En efecto, para poder apreciar si la concursada formaba parte del grupo CAM, porque esta tuviera un control directo o indirecto sobre aquella, resulta irrelevante dicho levantamiento del velo. Lo verdaderamente relevante era que CAM tuviera el control directo o indirecto de la concursada, y esto no dependía tanto de que tuviera el 100% de las participaciones de TIP, y por lo tanto que a través de ella pudiera ejercer el control, como de que la relación entre TIP y la concursada le otorgara un efectivo control directo o indirecto sobre esta última. Y como ya hemos razonado al resolver el motivo anterior, esto no ocurría en este caso. Dicho de otro modo, aunque se levantara el velo -que no procede- de TIP, seguiría sin apreciarse que la concursada formara parte del grupo de CAM” (F.D. 3º) [P.G.P.].

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