Resolución de la DGRN de 9 de abril de 2019 (BOE núm. 85, de 9 de abril de 2019, pp. 36695-336701).
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“(…) Con carácter previo, el recurrente sostiene que la motivación de la nota es insuficiente pues no contiene los motivos concretos por los que se lleva a cabo la suspensión del depósito solicitado. La respuesta a esta cuestión ha de ser la misma que esta Dirección General ya expusiera al requirente cuando impugnó la resolución del registrador Mercantil por la que estimó la procedencia de la designación de auditor. En línea con citada Resolución de esta Dirección General de 5 de julio de 2017, es preciso recordar que esta Dirección General ha afirmado (por todas, vid. Resolución de 16 de octubre de 2017), que cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, según los principios básicos de todo procedimiento y conforme a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 20 de julio de 2012 y 18 de noviembre de 2013, entre otras muchas). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de los hechos y razonamientos aducidos por el registrador que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso.
(…) 3. Entrando en el fondo del asunto, es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza cuando se le solicita una actuación cuya efectividad dependa de aquélla. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, las consecuencias que de la existencia de un auditor nombrado se derivan en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 272 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital).
(…) 5. En el expediente que da lugar a la presente existe una resolución definitiva en el ámbito del procedimiento administrativo de designación de auditor que incluso ha dado lugar a su designación y a la inscripción correspondiente en el Registro Mercantil. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.1 del Código de Comercio: ‘El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad’.
De acuerdo con dicho precepto la inscripción de designación de auditor debería producir todos sus efectos y, consecuentemente, el derivado del artículo 279.1 de la Ley de Sociedades de Capital conforme al cual: ‘Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o esta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil’.
La particularidad del supuesto de hecho es que de la hoja particular de la sociedad resulta la anotación preventiva de medida cautelar ordenada por el juez de lo Mercantil para que en tanto no recaiga resolución definitiva se abstenga –el registrador– de proceder al nombramiento de auditor de cuentas.
Con independencia de la imposibilidad de cumplir el tenor literal del mandato judicial, dada la efectiva designación e inscripción en el Registro Mercantil del auditor de cuentas, el registrador suspende la práctica del depósito de cuentas solicitado hasta que, recaída la resolución judicial firme, se despeje la incógnita de si es preciso o no acompañar al depósito el informe de verificación realizado por auditor de cuentas.
Esta Dirección General confirma la decisión del registrador Mercantil porque, de conformidad con la doctrina expuesta más arriba, en tanto el contenido del Registro no sea definitivo no es posible calificar de conformidad con el mismo (artículo 18 del Código de Comercio), y, en consecuencia, determinar de forma igualmente definitiva si las cuentas anuales deben ir o no acompañadas del informe de auditor.
Los argumentos de contrario del recurrente no pueden enervar dicha conclusión. No es cierta la afirmación de que el registrador está incumpliendo el mandato del juez de lo Mercantil porque no es cierta la afirmación de que de la existencia de la medida cautelar se sigue que no existe obligación de verificar las cuentas anuales. Bien al contrario. El registrador ha cumplido rigurosamente las consecuencias lógicas de la existencia de la anotación preventiva de medidas provisionales que le impone abstenerse de actuar en tanto no recaiga una resolución firme. La deducción del recurrente de que no existe obligación de auditar porque existe la medida provisional prevista en el auto del juez es inadmisible. El objeto del procedimiento judicial que ha entablado el recurrente es precisamente determinar si procede o no la verificación de las cuentas anuales y si, en consecuencia, es preceptivo o no que el depósito de cuentas venga acompañado del oportuno informe. En tanto no recaiga sentencia firme el registrador no puede tomar la decisión de si procede o no la aplicación del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital.
Es igualmente inadmisible la afirmación de que el juez ha apreciado el buen derecho del recurrente por lo que el depósito debe practicarse sin venir acompañado del informe de verificación. Una cosa es que el juez de lo Mercantil haya aceptado la solicitud de una medida provisional y otra muy distinta que haya resuelto sobre la pretensión de fondo. Que el juez haya estimado la existencia de buen derecho para la adopción de la medida cautelar no prejuzga su decisión final (artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ni impone un comportamiento como si existiera una decisión sobre el fondo. La propia naturaleza de las medidas cautelares exige su provisionalidad a resultas de la sentencia que se dicte (artículos 721 y 726 de la misma ley procedimental).
No es aceptable tampoco la afirmación sobre la procedencia del depósito de las cuentas sin perjuicio de la modificación del asiento si resulta una sentencia contraria a sus intereses. El esquema legal sobre el que se basa el funcionamiento de nuestro Registro Mercantil no obedece a semejante lógica sino a la necesidad de que se practiquen asientos de carácter definitivo únicamente cuando la situación publicada sea igualmente definitiva. Por lo que ahora interesa, no otra cosa proclama el artículo 10.1 del Reglamento del Registro Mercantil al recoger el denominado principio de prioridad: ‘Inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él’. Así ocurre en el supuesto de hecho en el que del contenido del Registro resulta la inscripción de designación de auditor a instancia de la minoría así como la anotación preventiva de medida cautelar. Es la existencia de estos asientos la que impide practicar el depósito de las cuentas; y así continuará en tanto no resulte del Registro la inexistencia de un obstáculo que lo impida.
Finalmente, esta Dirección General reconoce que, como dice el recurrente, la falta de depósito de las cuentas sociales tiene o puede tener consecuencias negativas. Ahora bien dichas consecuencias son el resultado de que el ordenamiento jurídico ha garantizado el derecho de la sociedad a oponerse y a recurrir contra la pretensión de un socio minoritario de que se verifiquen las cuentas anuales suspendiendo los efectos de una resolución administrativa definitiva en tanto no resulte una resolución judicial firme. Es precisamente el ejercicio por la sociedad del conjunto de derechos que le reconoce el ordenamiento el que provoca una dilación que sin duda no es beneficiosa, por mucho que sea inevitable. Lo que no puede pretender el recurrente es que la defensa de su derecho se resuelva en el perjuicio del derecho de la otra parte, la que ha solicitado la verificación contable, en un procedimiento en el que no está llamada a participar (artículo 328 de la Ley Hipotecaria).
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador” [P.G.P.].
