Resolución de la DGSJFP de 18 de septiembre de 2019 (BOE núm. 269, de 8 de noviembre de 2019, pp. 123275-123283)
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“(…) Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible la escritura de constitución de una sociedad profesional –’stricto sensu’– de notarios.
(…) Es, por lo tanto, ese centro subjetivo de imputación del negocio jurídico en la propia sociedad profesional, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social, lo que diferencia, en su naturaleza, la sociedad profesional, de las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación.
(…) Consecuentemente con lo expuesto, a la luz de los referidos pronunciamientos del Tribunal Supremo, esta Dirección General (vid. Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20 de julio de 2015, 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016 y 2 de marzo, 5 y 24 de abril, 14 de junio y 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2017) ha sentado una consolidada doctrina según la cual, ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar ‘certidumbre jurídica’ la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo.
3. Interesa en el presente recurso hacer especial referencia a determinadas frases de la Exposición de Motivos de la Ley 2/2007, ya antes transcritas, y que sin duda deben servir de guía en la resolución final de aquél, y que –cabe adelantar– ha de ser necesariamente de confirmación de la calificación recurrida: ‘(…) la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquella que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. Quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación (…)’. Pero, previamente, deben dedicarse unas líneas descriptivas a la función notarial; más bien al estatuto jurídico del notario, del que es predicable, como es bien sabido, su inclusión dentro de las llamadas ‘relaciones de sujeción especial’, y del que cabe apuntar, siquiera someramente, algunos aspectos:
a) Esta Dirección General, en Resolución de 27 de febrero de 2018 (Sistema Notarial), ha indicado lo siguiente:
‘Primero.–En primer lugar, hay que partir de la base de que los Notarios tienen una doble condición de funcionarios públicos y profesionales del Derecho. Así lo señala el artículo 1 del Reglamento Notarial al establecer que los Notarios ‘…son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho (…). Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar’. Y en el mismo sentido, el artículo 147 del Reglamento Notarial añade que ‘el Notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado’.
Segundo.–De los dos artículos anteriores se deduce que es consustancial a la figura del Notario la labor de asesoramiento que en el desempeño de su función éste debe prestar, la cual no queda limitada, por tanto, a la mera dación de fe, pues ésta última sólo obedece a su condición de funcionario público. De esta doble condición, este Centro Directivo tiene reiteradamente declarado que se deriva la distinción de dos tipos de responsabilidad: la disciplinaria, consustancial a su condición de funcionarios públicos, y la civil, como profesional de derecho.
La actuación del notario en materia de gestión correspondiente a la liquidación de impuestos, aun constituyendo una actividad desarrollada en el ámbito del asesoramiento notarial que se inicia antes de la autorización del documento y puede concluir con la liquidación tributaria del negocio contenido en el instrumento público y su inscripción en ciertos Registros públicos, singularmente el de la Propiedad o el Mercantil, constituye una actividad de naturaleza profesional y no funcionarial, cuya retribución no está regida por el arancel notarial –será la que libremente pacten notario y usuario–, y, por tanto, no sujeta al Reglamento Notarial; las controversias que puedan surgir en esta materia, sin perjuicio de las competencias de supervisión propias de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales, corresponden a los Tribunales de Justicia ordinarios.
Tercero.–Por lo que respecta a la responsabilidad civil de la Notaria por los daños y perjuicios que su actuación pudiera causar, tanto en relación con la autorización del documento, como en lo que se refiere a la gestión del mismo, si bien el artículo 146 del Reglamento Notarial establece en su primer párrafo la responsabilidad civil del notario por los daños y perjuicios ocasionados en su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable (relación causal que ha de ser probada), es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que las cuestiones relativas a la responsabilidad civil en que haya podido incurrir un notario en el ejercicio de sus funciones, son materia cuyo conocimiento compete con carácter exclusivo a los Tribunales de Justicia, (…)’.
b) Como se expresa correctamente en la calificación impugnada, la actividad –o actuación– del notario como funcionario público sólo cabe ser ejercitada directamente por el mismo ‘uti singuli’, y a él sólo pueden ser atribuidos los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de su actividad notarial, pues la supuesta sociedad profesional no podría directamente, en modo alguno, ni dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales ni se pueden atribuir a la misma los derechos y obligaciones inherentes a tal ámbito de la actividad notarial. Estando ésta –cabe añadir– rigurosamente regulada por ley y por entero sustraída a la autonomía de la voluntad, de modo que si la autorización de los documentos públicos por imperativo legal ha de realizarse bajo el sello, signo, firma y rúbrica del notario, tales exigencias son inequívocamente incompatibles con la exigencia de la Ley de sociedades profesionales de que tales actos sean realizados directamente bajo la razón o denominación social.
c) Respecto de la condición del notario como profesional del Derecho hay que diferenciar, de una parte, el asesoramiento profesional ínsito en el ejercicio de su función pública e inescindible de la misma, toda vez que en el desempeño de su función de control de legalidad ha de asesorar siempre acerca de los medios lícitos para alcanzar las finalidades pretendidas por quienes reclamen su ministerio. Y, de otra, aquellas actuaciones que el notario puede también desarrollar pero que no se incardinan en su faceta de funcionario público, sino estrictamente en la de profesional del derecho, concurriendo con otros profesionales sin constituir función pública (vid. la citada Resolución –Sistema Notarial– de 27 de febrero de 2018). Actuaciones estas últimas –profesionales ‘stricto sensu’– que no aparecen, ni pueden aparecer reguladas, por el Reglamento Notarial ni por el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, que son las normas definidoras del hacer del notario como funcionario público, pues esas relaciones entre el notario y el cliente escapan del ámbito funcionarial y, por tanto, de las competencias de supervisión propias de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales y de esta Dirección General, correspondiendo, en su caso, a los tribunales de Justicia ordinarios.
4. En definitiva, atendiendo –en tanto que nudo de la cuestión planteada– a la vertiente funcionarial del estatuto jurídico del notario (ordenado en la Ley y Reglamento notariales), ‘de lege lata’ es de todo punto imposible que esa función pueda ser ejercitada por una sociedad profesional en los términos que taxativamente prefigura la citada Ley 2/2007, y sin que el argumento expuesto en el recurso con base en una sesgada interpretación del artículo 5 de la misma sea admisible y desvirtúe el aserto principal, pues tal precepto pone el acento en la responsabilidad individual y ésta, en materia propia de la relación de sujeción especial predicable del notario, no puede ser más que individual: individual es su responsabilidad disciplinaria, e individual es el seguro de responsabilidad civil que obligatoriamente tiene que tener concertado. Nada más.
Sin duda alguna, también es absolutamente cierto que al acuerdo de colaboración profesional, o convenio de notarios, a que hace referencia la escritura y para el que los otorgantes solicitaron y obtuvieron la preceptiva y reglamentaria autorización de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, es sólo eso; y nada tiene que ver con una sociedad profesional de las reguladas por la Ley 2/2007, de 15 de marzo. Todo ello al margen de consideraciones o repercusiones fiscales derivadas de tales convenios de colaboración, ajenas por completo a este recurso y en las que este Centro Directivo no puede entrar, si bien no es ocioso reseñar que para algún destacado mercantilista las sociedades civiles de notarios no son más que sociedades de comunicación de ganancias. Aspecto, este último, por completo ajeno al ámbito de este recurso y a las competencias de este Centro Directivo, y sobre el que nada procede indicar, pues la presente resolución solo ha de ceñirse a la cuestión que se suscita en la calificación que se recurre.
Por todo ello, y por las razones expresadas en el defecto segundo de la calificación impugnada, debe concluirse confirmando la negativa del registrador a la inscripción de la sedicente sociedad civil profesional de notarios objeto de la escritura calificada, lo que hace superfluo el análisis del primero de los defectos, que, por lo demás, según su informe habría quedado reducido a la cuestión relativa a la acreditación del número de colegiados de los notarios fundadores de la sociedad.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada”. [P.G.P.]
