Negativa a inscribir una escritura de constitución de una SL. Sobre si la descripción como know-how en la escritura corresponde a un trabajo o prestación de servicios como obligación de hacer o a un derecho de contenido patrimonial. Estimación del recurso por la DGRN, defendiendo el segundo supuesto.

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Resolución de la DGSJFP de 4 de diciembre de 2019 (BOE núm. 18, de 21 de enero de 2020, pp. 5955-5959)
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“(…) Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada a la que se aporta, entre otros bienes, el denominado ‘know how’ que se describe en la forma expresada en los antecedentes de hecho de esta resolución.

El registrador se opone a la inscripción solicitada porque, a su juicio, tal como está descrita dicha aportación parece que se trata de un trabajo o prestación de servicios.

Los recurrentes alegan que el objeto de aportación son conocimientos técnicos, secretos, identificables de los que derivan un beneficio económico, y son imprescindibles para la actividad social.

2. Para determinar qué debe entenderse por ‘know how’ (o ‘saber hacer’, en terminología del Reglamento (CEE) n.º 4087/88 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, así como del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero) es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de octubre de 2005:

‘(…) cabe adelantar que no hay un concepto preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía. La doctrina pone de relieve la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los ‘conocimientos secretos de orden industrial’, se extendió posteriormente a los de ‘orden comercial’, es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa –secreto empresarial–. Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el ‘know how’ con la experiencia –conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)–, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como ‘conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación’. Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está ínsito en la utilidad). El art. 1.3,f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el ‘Know how’ como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1. En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 recoge un concepto descriptivo diciendo que ‘lo que doctrinalmente se denomina ‘Know How’, es decir, ‘el saber hacer’, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial’. Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a ‘metodología de trabajo’; ‘técnicas operativas’; ‘técnicas comerciales ya experimentadas’; ‘conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico’; ‘conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)’.

Esta Dirección General ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aportación de otros bienes inmateriales, como por ejemplo, el denominado fondo de comercio. Así, en Resolución de 31 de octubre de 1986, puso de relieve ‘que la existencia del llamado fondo de comercio de las empresas mercantiles, es un concepto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985, si bien es de límites difusos, no por ello es menos atendible en cuanto detonador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la Empresa como negocio, o de que hay Empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance’; y añade que ‘como declara la referida sentencia, no obsta a su valoración, ‘el que muchas veces se atenga ésta a patrones fijos, sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración, vicisitudes todas ellas, que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan’, por todo lo cual hay que entender posible una aportación de tal género, frecuente en la práctica española, y como comprendida dentro del término genérico del artículo 31-3.º de la Ley, y con ello se sigue un criterio semejante al adoptado por las legislaciones francesa e italiana, que autorizan esta clase de aportación’.

Según el artículo 58.1 de la Ley de Sociedades de Capital, ‘en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica’. Y el objeto de aportación cuestionado en la calificación registral, aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Por ello, el defecto no puede ser confirmado.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada”. [P.G.P.]

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