Negativa a la inscripción de acuerdos sociales de fusión inversa.

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Resolución de la DGRN de 28 de marzo de 2019 (BOE núm. 75, de 1 de marzo de 2019, pp. 31993-32000).
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“(…) 1. Se presenta a inscripción escritura pública de fusión en la que la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por la sociedad absorbida que se encuentra en liquidación. Los acuerdos de fusión son adoptados por el socio único de la sociedad absorbente, el liquidador de la absorbida como órgano de administración, que actúa igualmente en representación de esta última. La sociedad absorbente aumenta capital con cargo a reservas al solo efecto de canje atribuyéndose a los socios de la absorbida participaciones equivalentes a su participación en la sociedad extinguida. La registradora rechaza la inscripción porque a su juicio es precisa la celebración de junta de la sociedad absorbida y porque el aumento de capital de la absorbente no ha respetado las exigencias del artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. La interesada recurre en los términos que resultan de los hechos.

2. Es doctrina reiterada de esta Dirección General que la protección de los distintos intereses que pueden resultar afectados en modificaciones estructurales de sociedades como son la fusión y la escisión se disciplina legalmente mediante la regulación de un procedimiento, de carácter obligatorio, que sólo cuando es debidamente cumplimentado surte los efectos previstos por el legislador. El contenido concreto de la regulación legal del procedimiento, habida cuenta de la diversidad de los intereses potencialmente afectados (socios capitalistas con o sin prestaciones accesorias, socios con privilegios, socios industriales, titulares de derechos especiales o tenedores de títulos, administradores, trabajadores, acreedores), viene determinado por la presencia en cada situación concreta de una mayor o menor presencia de tales intereses.

La legislación comunitaria, de la que procede la regulación vigente en España, ha ido acotando los supuestos en los cuales se puede prescindir de trámites innecesarios del procedimiento de fusión o escisión por estar suficientemente protegidos los intereses concurrentes. El Preámbulo de la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 afirma con rotundidad que es preciso reducir las cargas de las sociedades al mínimo necesario y que cualquier acuerdo societario de reducción de trámites debe salvaguardar los sistemas de protección de los intereses afectados. La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que ha tenido como objetivo, expresivamente presente en su denominación, llevar a cabo la transposición a nuestro ordenamiento del contenido de la Directiva, reitera las anteriores afirmaciones.

En definitiva, nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos. Pero por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda –en distinto grado– de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso.

3. Uno de los supuestos de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. En tal caso, por no producirse ninguna alteración en el patrimonio neto de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Para ello será suficiente que el órgano de administración manifieste que concurre la circunstancia legalmente prevista –íntegra participación de la sociedad absorbida por la absorbente– (vid. Resolución de 23 de mayo de 2017).

El citado artículo tiene el siguiente contenido: ‘Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos: 1.º La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2.ª y 6.ª del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9.ª y 10.ª de ese mismo artículo. 2.º Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. No obstante, el informe de los administradores será necesario cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria. 3.º El aumento de capital de la sociedad absorbente. 4.º La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas’.

Como resulta de la norma, la simplificación no se limita a la supresión de meros requisitos formales y de información, sino que se proyecta en la innecesariedad de cumplir requisitos generales que de otro modo serían exigibles. Así, no es preciso el aumento de capital de la sociedad absorbente (artículo 23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril), porque siendo esta titular de la integridad del capital de la sociedad absorbida no existe aportación o contrapartida alguna que justifique la emisión de nuevas acciones o participaciones (lo que a su vez justifica la exención de requisitos del proyecto de fusión relativos al capital, su aumento, emisión y canje).

El precepto también recoge la innecesariedad de acuerdo de las juntas generales de las sociedades absorbidas, que de otro modo sería indispensable (artículo 40 de la Ley 3/2009, de 3 de abril), por la evidente razón de que siendo la totalidad de las acciones o participaciones titularidad de la sociedad absorbente, la integridad de los derechos de voto que a las mismas corresponden son ejercidos por la propia sociedad. No existen otros intereses de socio distintos de aquellos que corresponden a los socios de la sociedad absorbente.

4. A la situación anterior se asimila la denominada fusión inversa en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente de suerte que al extinguirse aquella los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social (artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril).

Dice así el artículo 52.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril: ‘Lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, a la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio, así como a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente’.

Dejando de lado el primero de los supuestos contemplados (la denominada fusión gemelar), el precepto asimila la denominada fusión inversa a la contemplada en el artículo 49, fusión de sociedad íntegramente participada, a pesar de que la situación no es idéntica pues deben atribuirse acciones o participaciones de la absorbente a los socios de la absorbida aun cuando no exista aumento de capital. No obstante, el legislador ha considerado procedente la igualdad de trato habida cuenta de que no existe aportación patrimonial y de que el conjunto del capital social de una sociedad pertenece íntegramente a otra.

La cuestión se centra en determinar si la asimilación de régimen implica sin más la aplicación literal del artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril o por el contrario su aplicación debe acomodarse a la especial circunstancia que resulta de la situación de hecho.

Y lo cierto es que así debe ser so pena de dejar de lado principios esenciales del derecho de sociedades que son de aplicación también en los supuestos de reformas estructurales. No hay cuestión en cuanto a la exención de requisitos formales o de aumento de capital en la sociedad absorbente por concurrir una identidad en la situación de hecho que así lo justifica.

El problema consiste en determinar si la exención del número 4 del apartado primero del artículo 49: ‘La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas’, ha de aplicarse de forma literal o, por el contrario, ha de interpretarse de forma ‘inversa’, es decir, referido a la sociedad absorbente y no a la absorbida.

La aplicación inversa del precepto tiene plena justificación porque ni el supuesto de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada ni el supuesto de fusión inversa suponen una derogación del régimen general de sociedades.

El artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, no exime de celebración de la junta general de la sociedad absorbente debiendo ser llamados los socios a pronunciarse sobre la propuesta de acuerdo de conformidad con las reglas generales del derecho de sociedades (artículos 160.g y 511 bis.1.c) de la Ley de Sociedades de Capital, en relación a los artículos 39 y 40 de la Ley 3/2009, de 3 de abril), aun cuando la participación de los socios en el capital no se va a ver alterada. La exención de celebración de junta general se refiere exclusivamente a la sociedad o sociedades absorbidas e íntegramente participadas por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre.

De igual modo, en el supuesto de fusión por absorción inversa, los socios de la sociedad a extinguir, la sociedad absorbida, deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente. No es aceptable afirmar que puesto que no existe alteración de su participación en el capital (por otro lado, forzosa ex artículo 24.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril), no se precisa su pronunciamiento en junta general. Bien al contrario, es precisamente la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente (cuyo régimen estatutario o legal puede ser muy distinto al de la sociedad absorbida), el que justifica la necesidad de que la junta general permita a los socios pronunciarse en defensa de sus intereses habida cuenta de las limitaciones que para los socios existen tras la inscripción de la fusión (artículo 47.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril).

La inversión se traduce entonces en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural.

5. Como resulta de las consideraciones anteriores el recurso no puede prosperar pues la reforma estructural que se lleva a cabo en la situación de hecho que da lugar a la presente no ha respetado los principios configuradores del derecho de sociedades ni las competencias que a la junta general de socios de la sociedad absorbida reconoce el ordenamiento jurídico.

Las afirmaciones de contrario de la recurrente no pueden desvirtuar las conclusiones expresadas pues, en primer lugar, no puede afirmarse que la calificación impugnada prescinda del contenido de la ley o que vacíe de contenido el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril. Como se ha razonado debidamente la aplicación del citado precepto no puede llevarse a cabo al margen de los principios configuradores del derecho de sociedades ni al margen del derecho positivo que atribuye competencias a la junta general de las sociedades (aún en los supuestos de reformas estructurales), que no han sido debidamente respetadas. El artículo 49 no queda vacío de contenido sino que por el contrario resulta de plena aplicación, si bien ha de hacerse con respeto a los derechos de los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia del procedimiento de fusión.

Tampoco es aceptable la afirmación de que la calificación excede los límites del artículo 18 del Código de Comercio o que se fundamenta en suposiciones conjeturales. Claramente el artículo 18.2 del Código de Comercio atribuye competencia a los registradores mercantiles para llevar a cabo la calificación de la validez del contenido de los documentos presentados a inscripción como claramente la calificación se ha llevado en relación al contenido de la documentación presentada y no por razón de otros hechos conjeturales que no resultan de la misma.

Es cierto, en fin, que el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 51 de la Ley 3/2009, de 3 de abril es distinto al contemplado en su artículo 49, pero no lo es menos que la nota de calificación no lo trae a colación para fundamentar su decisión. Como resulta de la resolución de la registradora su cita tiene como finalidad afirmar que incluso en los supuestos en que el ordenamiento prevé la fusión sin celebración de junta general de socios de la sociedad absorbente es imprescindible que se respete el derecho de aquellos a la celebración de la junta si se dan los requisitos previstos en el citado precepto. La cita de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de noviembre de 1995 por otro lado no tiene más finalidad que la de afirmar la necesidad de celebración de junta general de la sociedad absorbida sin que se discuta en ningún momento que una sociedad en liquidación puede participar en un procedimiento de reforma estructural (por otro lado, evidente hoy en día, artículo 28 de la Ley 3/2009, de 3 de abril).

6. La desestimación del motivo de recurso anterior haría innecesario entrar en el segundo defecto señalado por la registradora en su calificación. No obstante, esta Dirección General considera de interés llevar a cabo un pronunciamiento al respecto al efecto de no dejar sin contestar las alegaciones que lleva a cabo la recurrente en su escrito. La cuestión se limita a determinar si aumentado el capital con cargo a reservas de la sociedad absorbente (tras una reducción del nominal de las participaciones), con la finalidad de facilitar el proceso de canje, es preciso que se cumpla la previsión del artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto a la fecha del balance en relación al acuerdo de aumento y en relación a su verificación por un auditor de cuentas.

En términos generales, el aumento de capital que se lleva a cabo en el seno de un procedimiento de reforma estructural de una sociedad por absorción de otra está sujeto al régimen especial previsto en la Ley 3/2009, 3 de abril, régimen que por su severidad excede con mucho las exigencias ordinarias de un aumento por aportación no dineraria.

Cuando, como consecuencia del tipo de canje, no exista una correspondencia que permita la atribución de un número entero de acciones o participaciones de la sociedad absorbente la propia Ley 3/2009, de 3 de abril permite una compensación en metálico en los términos de su artículo 25.2: ‘Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas’.

Si la sociedad absorbente cuenta con reservas libres suficientes no debe existir ningún inconveniente en que las diferencias derivadas del tipo de canje sean cubiertas con cargo a las mismas, de acuerdo con el régimen procedimental previsto en la propia Ley 3/2009, de 3 de abril, siempre que dicha previsión conste en el proyecto de fusión (como establece el artículo 50.3 para el caso que el mismo contempla), y que se respete la limitación cuantitativa derivada del artículo 25.2 expuesto. Esta posibilidad resulta de especial trascendencia en sociedades pequeñas y medianas en las que el porcentaje de capital resulta de enorme trascendencia para los socios. Dado que el aumento debe ser acordado por la junta general como un elemento más del proceso de fusión (con la excepción del artículo 50 de la Ley 3/2009, de 3 de abril que, a su vez, contempla las medidas de garantía a que se ha hecho referencia), no existe conflicto que no quede cubierto por la regulación especial de la reiterada ley.

Aun así es preciso resolver si, además, deben exigirse las garantías que a favor de socios y terceros se derivan del régimen general del aumento de capital con cargo a reservas disponibles a que se refiere el artículo 302.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

Por lo que se refiere al cómputo del plazo de seis meses, siendo el balance cerrado que sirve de base a la operación anterior en menos de seis meses a la fecha del proyecto de fusión (artículo 36 de la Ley 3/2009, de 3 de abril), resulta más que suficiente su aplicación dado que cumple con la previsión que la ley especial fija como fecha de referencia específica para los procedimientos en ella regulados.

En cuanto a la necesidad de verificar el balance, la Ley 3/2009, de 3 de abril, sólo la prevé en relación a las sociedades obligadas por lo que resulta excesivo exigirla en un procedimiento en el que se parte de un balance que ya ha sido aprobado por la junta general de la sociedad que se fusiona y que, en cualquier caso, debe ser objeto de aprobación junto al acuerdo de fusión (artículo 37 de la Ley 3/2009, de 3 de abril). Si a lo anterior se añade las limitaciones derivadas del artículo 25 de la Ley 3/2009, de 3 de abril ya expuesto resulta razonable entender la innecesariedad de la verificación por ajuste de tipo de canje.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar parcialmente el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en los términos que resultan de las consideraciones anteriores” [P.G.P.].

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