Negativa a la inscripción de determinados acuerdos sociales de una sociedad laboral limitada.

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Resolución de la DGRN de 28 de febrero de 2019 (BOE núm. 73, de 28 de febrero de 2019, pp. 30812-30819).
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“(…) 2. El primer defecto hace referencia a la falta de depósito de cuentas de la sociedad, circunstancia que provoca el cierre del registro salvo a los actos a que se refiere el artículo 282.2 de la Ley de Sociedades de Capital. El recurrente niega que existe falta de depósito de cuentas y, en cualquier caso, afirma que la falta en la nota de defectos de especificación del ejercicio a que se refiere le provoca indefensión.

Resulta del expediente que efectivamente existía falta de depósito de cuentas, que finalmente se llevó a cabo en fecha 11 de enero de 2019 según resulta del informe del registrador (con posterioridad pues a la interposición del recurso).

Procede en consecuencia la confirmación del defecto por aplicación de la previsión del artículo 282.1 de la Ley de Sociedades de Capital: ‘El incumplimiento por el órgano de administración de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere este capítulo dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista’.

El hecho de que con posterioridad a la nota se haya efectivamente realizado el depósito no altera la circunstancia de que la calificación se realizó conforme a Derecho. Es doctrina reiterada de esta Dirección General (vid., por todas, Resolución de 23 de mayo de 2018), que el recurso contra la calificación registral sólo puede recaer sobre cuestiones que se relacionen directa o inmediatamente con la nota de calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma (cfr. artículo 326 Ley Hipotecaria). En consecuencia, al tiempo de llevar a cabo la calificación la ausencia de depósito de cuentas impedía efectivamente llevar a cabo las inscripciones solicitadas.

El hecho de que la nota de calificación no haga referencia al ejercicio concreto a que se refiere puede dar lugar a su rectificación a solicitud del interesado o de oficio por el registrador pero en ningún caso acarrear su indefensión dado que la causa impeditiva de la práctica de los asientos solicitados resulta con absoluta claridad así como su fundamentación jurídica.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

3. El segundo defecto hace referencia a que la certificación de los acuerdos cuyo contenido se eleva a público está expedida por el secretario de la junta. El recurrente considera que junto a la firma del administrador aparezca la firma del secretario de la junta no priva a aquella de sus efectos legales que considera plenamente cumplidos.

El argumento es inadmisible porque tergiversa el contenido de la documentación incorporada a la escritura pública. De la misma resulta que es el secretario de la junta quien certifica del contenido del libro de actas y no el administrador de la sociedad.

Como afirmara la Resolución de este Centro Directivo de 28 de octubre de 1998, la certificación relativa a los acuerdos sociales es siempre un acto formal posterior a éstos, que se transcribe el libro de actas y que habrá de ser expedida por el órgano de administración (o por personas que ostenten determinados cargos en el mismo), al cual corresponde tanto el cumplimiento de la obligación de llevar dicho libro, impuesta a la sociedad, como la facultad de expedir certificaciones de las actas y, en general, de la documentación de la sociedad, función esta que resulta beneficiada por la permanencia y profesionalización de aquel órgano social. Además, la atribución de dicha facultad a quienes desempeñan funciones de gestión permite, para el caso de incorrecto ejercicio de aquélla, aplicar el especial régimen de responsabilidad de los Administradores.

De conformidad con las consideraciones anteriores la certificación a que se refiere el presente expediente ha sido emitida por persona manifiestamente incompetente y resulta contraria al sistema reglamentario que, en atención a las referidas consideraciones, conecta dicha facultad con la función y las competencias del órgano de administración (vid. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil).

Como afirmara la Resolución citada, esta norma reglamentaria que establece los presupuestos subjetivos de la facultad de certificar ha de ser aplicada con rigor e interpretar de modo estricto tales requisitos, máxime si se tiene presente que, dada la especial trascendencia, ‘erga omnes’, de los asientos registrales, que gozan de la presunción de exactitud y validez (artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil), y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional, se hace necesario exigir la máxima certeza jurídica de los documentos que tienen acceso al Registro (especialmente si, como acontece con las certificaciones, se trata de meros documentos privados), no sólo por lo que se refiere a la veracidad y exactitud del contenido de tales documentos, sino también respecto de la legitimación para expedirlos.

Las anteriores consideraciones no se ven alteradas porque en la certificación que se eleva a público conste el visto bueno del administrador social pues ni dicha posibilidad está prevista (y por lo tanto resulta indeterminado el efecto jurídico que de la misma pueda resultar), ni cabe deducir indubitadamente que el administrador hace suyo, con la asunción de responsabilidad inherente, el hecho de su expedición, sus circunstancias y su contenido.

Por último, el hecho de que la nota de calificación exprese dudas sobre la verdadera naturaleza del documento no es de extrañar habida cuenta de las particularidades que resultan de su autoría y de su contenido tal y como ha quedado expuesto.

Procede la desestimación del motivo.

4. El mismo destino merece el siguiente defecto relativo a la forma en que, según resulta de la certificación, se ha llevado a cabo la convocatoria y que ha merecido la reciente atención de este Centro Directivo en un supuesto que por ser esencialmente idéntico al presente. En concreto el defecto hace referencia a si puede entenderse válida la convocatoria llevada a cabo por medio de entrega personal y con firma del recibí cuando, de conformidad con el contenido de los estatutos sociales, la convocatoria ha de llevarse a cabo en la forma prevista en la Ley (publicación en el ‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’ y en diario de gran circulación en la provincia en que se encuentre el domicilio social).

De acuerdo con la reciente doctrina de la Resolución de 9 de enero de 2019, cuando los estatutos concretan la forma de convocatoria de la junta general (o, como ocurre en el supuesto de la presente, se remiten al contenido de la Ley), determinan las características concretas de la comunicación de la convocatoria, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación (vid., por todas, las Resoluciones de 31 de octubre de 2001, 1 de octubre de 2013 y 21 de octubre de 2015). Es así porque los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención.

Esta doctrina se asienta a su vez en la muy reiterada que afirma que, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral.

Estas afirmaciones se apoyan en el hecho de que, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la ‘carta magna’ o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013).

Este carácter normativo de los estatutos y su imperatividad ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como las clásicas decisiones de 1958 y 1961 confirmadas por otras posteriores (vid. Sentencia de 30 de enero de 2001).

Este es el régimen que rige en nuestro ordenamiento jurídico, con independencia de la consideración que le merezca al recurrente, por lo que la falta de observancia de los requisitos estatutariamente previstos provoca la nulidad de la convocatoria máxime en un supuesto como el presente en el que acuden a la reunión de la junta sólo parte de los socios convocados.

Procede la desestimación del motivo.

5. El cuarto defecto de la nota de calificación hace referencia al hecho de que existiendo modificación del objeto social han de cumplirse las previsiones legales relativas al ejercicio del derecho de separación en relación a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo (artículos 346, 348 y 349 de la Ley de Sociedades de Capital).

Este es igualmente el régimen previsto en el Reglamento del Registro Mercantil que en su artículo 206.2 relativo a la inscripción del acuerdo que da derecho a un socio a separarse de la sociedad, y para el supuesto de ejercicio del derecho de separación, se remite a la regulación del artículo 208 donde constan las circunstancias que deben resultar de la documentación presentada entre las que se encuentran la manifestación del órgano de administración en relación al pago o consignación del precio o las relativas a la reducción del capital y reembolso o consignación del valor.

El recurrente considera que la modificación del objeto llevada a cabo no da lugar al nacimiento del derecho de separación por cuanto carece de la condición de sustancial que exige el artículo 346.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital (tras la reforma operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto). En concreto, entiende que la redacción anterior del objeto (el objeto social lo constituye la actividad de asesoramiento y planificación de empresas), no se ve alterada en lo sustancial por la acordada (el objeto social lo constituye la actividad de consultoría, asesoramiento y planificación de empresas, correduría de seguros, actividades formación, y actividades de intermediación inmobiliaria). Tal y como resulta del escrito de recurso las actividades de correduría de seguros e inmobiliaria son meras actividades burocráticas de gestión que no implica modificación sustancial del objeto social.

El argumento es insostenible. El derecho de separación ha tenido reconocimiento en nuestro ordenamiento desde que lo recogiera el artículo 85 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas de 1951, de donde pasó al artículo 147 de la Ley de 1989, al artículo 95 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1996 y al vigente artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital (reformado en este punto por la Ley 25/2011, de 1 de agosto), que ya no habla de ‘cambio de objeto’ ni tampoco de ‘sustitución de objeto’, sino de ‘sustitución o modificación sustancial del objeto social’.

Se hace eco así de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (vid. Sentencias de 30 de junio de 2010 y 10 de marzo de 2011), que afirma que el derecho de separación derivado de la modificación del objeto social debe ponerse ‘en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella’, añadiendo a continuación que: ‘No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos’.

A la vista de la doctrina jurisprudencial resulta patente que la introducción en el objeto social de actividades como la correduría de seguros o la actividad inmobiliaria implica la modificación sustancial del objeto social por referirse a realidades económicas y jurídicas distintas de las que hasta entonces han regido la vida social.

Procede la desestimación del motivo.

6. El quinto y último motivo de recurso hace referencia a que no resultan de la escritura pública presentada los estatutos cuya aprobación se ha realizado para adaptarlos a las exigencias de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.

El defecto debe ser confirmado pues así resulta de la simple comprobación del título presentado. No obsta a lo anterior que constasen incorporados a otra escritura anterior que en su día fue presentada y calificada negativamente (dando lugar a la que ahora es objeto de este expediente), ni mucho menos que se haya acompañado una fotocopia de los mismos en la que se ha hecho constar el sello de la Notaría (vid. reciente Resolución de 24 de enero de 2019, segunda).

Del documento presentado no resulta dicha incorporación (artículo 22.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que no cabe sino confirmar la calificación con desestimación del motivo de recurso.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador” [P.G.P.].

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