SAP Barcelona (Sección 15ª) de 26 de septiembre de 2018, rec. nº 389/2018.
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“(…) Para la estimación de la acción de separación judicial del administrador, de conformidad con el art. 65 LSRL , y actual art. 230 TRLS, no se requiere la acreditación de una conducta desleal de captación de clientela o de la comisión de actos desleales por desvío de las oportunidades de negocio a una empresa competidora, en definitiva de un perjuicio actual a la sociedad. Se trata de acreditar el supuesto de hecho que la norma tipifica y que se integra por las siguientes circunstancias de hecho: a) que el demandado sea administrador de una sociedad de responsabilidad limitada; b) que al mismo tiempo se ‘dedique’ por cuenta propia o ajena (sin necesidad de ostentar el cargo de administrador) al ‘mismo, análogo o complementario género de actividad’ que constituya el objeto social de la sociedad que administra; y c) que no haya sido autorizado a tales específicos efectos de forma expresa por la junta general. En ello se traduce la ‘prohibición de competencia’ que establece el precepto, y la consecuencia es que, si se dan estas circunstancias, cualquier socio puede solicitar del juez el cese del administrador. No es necesaria, por tanto, la demostración de que esa ‘concurrencia’, según es definida por el precepto, ha ocasionado un resultado competencial en sentido económico, es decir, que en el conflicto descrito por la norma el administrador ha sacrificado efectivamente el interés de la sociedad que administra en beneficio de terceros, a consecuencia de su dedicación al mismo, análogo o complementario género de actividad.
(…) La quiebra de esa prohibición legal se concreta en la demanda en el hecho de ser el demandado administrador único de dos sociedades (PROMOCIONES JE 2081, S.L y CONSTRUCCIONES y REFORMAS ETSYD 200 S.L.) que tienen el mismo objeto social que DIVERIS, y en el hecho de haber encomendado la obra del edificio del PASAJE000 NUM000 de Barcelona a una de ellas (ETSYD). No es controvertido esa identidad de objetos sociales. Tampoco que el demandado las gestiona directamente. Ello, no obstante, la sentencia apelada descarta que se dé la situación que regula el artículo 230 de la LSC al concluir que los actores conocieron y consintieron dicha situación concurrencial, conclusión que compartimos plenamente. Es cierto que la autorización de la junta para que el administrador pueda quedar liberado de la prohibición de competencia ha de ser expresa. Ahora bien, en el presente caso, aunque no medió esa autorización formal de la junta general, de la prueba practicada en primera instancia se desprende que los socios, al adquirir el 100% de las participaciones sociales de DIVERIS, convinieron que JAJ S.L., propiedad de Segundo (titular, junto con el hijo del Sr. Segundo, del 50% de las participaciones), aportaría el solar en el que se desarrollaría la promoción, que estaba gravado con una hipoteca, y que el Sr. Alonso por medio de alguna de sus sociedades constructoras, se encargaría de la construcción. De hecho, en el contrato de compraventa de participaciones sociales, de fecha 22 de mayo de 2007 (documento seis de la demanda, al folio 73), firmado por los Sres. Segundo y Alonso, este compareció en representación de PROMOCIONES JE 2081 S.L.
(…) En definitiva, la participación del demandado como administrador en dos sociedades constructoras no sólo fue conocida y tolerada por los demandantes, sino que la contratación de una constructora de la órbita del Sr. Alonso (ETSYD) para llevar a cabo la construcción del edificio del PASAJE000 NUM000 de Barcelona formó parte del acuerdo de los socios al adquirir las participaciones sociales.” (F.D. 6º) [P.R.P.]
