STS (Sala 2ª) de 1 de abril de 2019, rec. nº 234/2018.
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“(…) no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, 12 de junio, ‘cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo (…) La intervención policial puede producirse en cualquier fase del ‘iter criminis’, en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial’.
(…) ‘¿otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim. En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otras palabras, la provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del momento del ‘iter criminis’ en que aquella intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase post consumativa o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado’.
(…) ‘Sin embargo, no es el caso (agente provocador) de los autos, ya que lo que sucedió, simplificando, fue que la Policía Judicial en colaboración con la DEA sustituyó por el intermediario entre el productor/vendedor de la cocaína y el comprador personas o entidades cuya exacta identificación no se obtuvo en los autos. Además, en el caso de no haberse interceptado en el mar, el estupefaciente seguiría su trayecto ‘normal’ hasta el comprador.
Por tanto, aunque se admita que el empleo de los agentes encubiertos se usó hasta el límite, no estamos ante una acción provocadora. Cabe añadir que los investigados se prestarían a hacer lo que hicieron, de la misma forma, si la droga no hubiese sido entregada por la Policía Judicial, sino por cualquier intermediario relacionado con el circuito al que estaba destinada inicialmente’” (F.D.7º) [A.C.T.].
