STS (Sala 2ª) de 16 de diciembre de 2015, rec. nº 439/2015.
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“[el recurrente] (…) censura la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, por aplicación indebida del art. 22.8ª del Código Penal. Este motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser estimado.
En efecto, señala la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que el citado recurrente fue precedentemente condenado el día 22 de noviembre de 2005, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, concediéndosele la suspensión de tal pena mediante Auto de 21 de marzo de 2007, fecha en que se le notifica tal resolución judicial.
Tal suspensión relativa a dicha medida alternativa a la pena de prisión no fue en ningún momento revocada, pues en caso afirmativo, así se haría constar. Por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 136 del Código Penal (hoy, número 2, tras la modificación operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), para computar el plazo de cancelación de los antecedentes penales, se ha de contar desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional – como es el caso-, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio.
Conforme a tal doctrina, en este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.
…
Veamos ahora el plazo que ha de transcurrir para tener por cancelados tales antecedentes. Conforme al art. 136.1 habrán de transcurrir: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. En nuestro caso, tres años. Con la nueva regulación (LO 1/2015, de 30 de marzo): a) Seis meses para las penas leves. b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes. c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años. d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años. e) Diez años para las penas graves.
Por consiguiente, es más favorable la regulación hoy derogada pero vigente en la fecha de los hechos, y el plazo sería el de tres años (hoy cinco años). En ambos casos, el art. 33.3 del Código Penal nos dice que son penas menos graves: a) La prisión de tres meses hasta cinco años. Como es el caso.
En consecuencia, en la fecha de la comisión de los hechos, a las 3:45 horas del día 22 de junio de 2013, habían transcurrido más de tres años desde el 22 de marzo de 2010, luego los antecedentes penales habían quedado cancelados, razón por la cual el motivo tiene que ser estimado” (F.D. 4º) [A.C.T.].
