Nuevo criterio del TS para la delimitación de la conducta en el delito de “sexting” art. 197.7 CP.

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STS (Sala 2ª) de 24 de febrero de 2020, rec. nº 3335/2018.
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“(…) La acción nuclear consiste en difundir imágenes ‘obtenidas’ con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo ‘obtener’ -según el diccionario de la RAE- es sinónimo de ‘alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener’. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se ‘consiguen’, no se ‘logran’, no se ‘tienen’, no se ‘conservan’ o no se ‘mantienen’.

La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. ‘Obtiene’ la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también ‘obtiene’ la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas.

Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas ‘…en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros’. Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. (…) El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique ‘…fuera del alcance de la mirada de terceros’, conduciría a excluir aquellos supuestos –imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.

No podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en ‘obtener’ sino en ‘difundirlas imágenes’ -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad.

Pero es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal.

En palabras del Fiscal, sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. (…)

(…)

Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo (…) (F.D.2º) [A.C.T.].

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