El crimen de agresión. ¿Es posible su persecución judicial internacional?

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Autora: María Carro Pitarch (España). Egresada en el doble Grado Derecho + Administración y Dirección de Empresas de la Universitat de València. Becaria de investigación del Departamento de Derecho Internacional ‘Adolfo Miaja de la Muela’ de la Universitat de València. Actualmente cursando el Master of European Law (LLM) del Colegio de Europa. Correo electrónico: maria.carro@coleurope.eu.

Resumen: El trabajo analiza el crimen de agresión, en particular la reciente activación de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sobre el mismo y los principales obstáculos para su efectiva persecución, teniendo en consideración el bajo número de Estados Parte que han ratificado las Enmiendas que lo regulan.

Palabras clave: crimen de agresión; acto de agresión; Corte Penal Internacional; Consejo de Seguridad.

Abstract: The paper analyses the crime of aggression, in particular the recent activation of the jurisdiction of the International Criminal Court over it and the main obstacles to its effective prosecution, taking into consideration the low number of States Parties that have ratified the Amendments that regulate it.

Key words: crime of aggression; act of aggression; International Criminal Court; Security Council.

Sumario:
I. Introducción.
II. Los crímenes internacionales.
III. El concepto del crimen de agresión.
1. Origen y evolución del concepto del crimen de agresión hasta la Conferencia de Kampala.
2. El desarrollo del concepto del crimen de agresión. De la Conferencia de Kampala a la actualidad.
IV. Elementos esenciales del crimen de agresión.
1. La naturaleza del crimen de agresión.
2. El acto de agresión como fundamento del crimen de agresión.
3. El umbral de gravedad como fundamento de la responsabilidad penal individual.
4. El elemento subjetivo: el mens rea.
V. El crimen de dirigentes: responsabilidad limitada.
VI. La tentativa.
VII. Los mecanismos de activación de la jurisdicción de la corte penal internacional.
VIII. Las condiciones para la entrada en vigor de la enmienda del Estatuto de Roma.
IX. La situación actual del crimen de agresión.
X. Consideraciones finales.

Referencia: Rev. Boliv. de Derecho Nº 31, enero 2021, ISSN: 2070-8157, pp. 286-321.

Revista indexada en LATINDEX, ESCI (ISI-Thomson Reuters), CIRC, ANVUR, REDIB, REDALYC, MIAR.

I. INTRODUCCIÓN.

El propósito del presente artículo es realizar una breve aproximación a la situación actual del crimen internacional de agresión. Este crimen se erige como uno de los crímenes de mayor trascendencia para la humanidad y, sin embargo, han sido necesarias varias décadas para llegar a un consenso sobre su definición y, una década más para la activación de la competencia de la Corte Penal Internacional (en lo sucesivo, CPI) respecto del mismo.

El consenso alcanzado, que es un logro para la comunidad internacional, no ha terminado de resolver numerosas cuestiones respecto a la exigibilidad de responsabilidad penal internacional por la comisión del crimen, bien a nivel procedimental, bien por los juegos de intereses entre los Estados y el Consejo de Seguridad, habida cuenta del bajo número de Estados Parte que han ratificado las Enmiendas, todo lo cual conduce a plantear el verdadero alcance de lo conseguido en Kampala y las posibilidades reales de su persecución judicial internacional. Por lo tanto, el presente trabajo pretende analizar cuáles son los principales obstáculos para alcanzar una tipificación completa del crimen de agresión que permita su efectiva persecución procesal a nivel internacional.

Con este propósito, he dividido el estudio de la configuración del crimen de agresión en tres grandes bloques. En primer lugar, realizo una síntesis de los crímenes internacionales y la disposición del crimen de agresión en ellos, haciendo hincapié en la creación y desarrollo de su concepto desde las primeras limitaciones del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, pasando por la consagración del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI) hasta la Primera Conferencia de Revisión de Kampala. En segundo lugar, estudio los elementos esenciales del crimen de agresión: el objetivo, que comprende la definición del tipo y sus elementos fundamentales; y el subjetivo, o componente volitivo exigible a la hora de dirimir la responsabilidad del perpetrador. Asimismo, hago referencia a la especialidad respecto a la autoría del conocido como “crimen de dirigentes”, ya que únicamente se puede exigir a nivel internacional responsabilidad penal individual por sus acciones a los líderes militares o políticos del Estado agresor. Además, examino la institución de la tentativa en la comisión del crimen de agresión, tras la entrada en vigor de las Enmiendas al ECPI. En tercer lugar, realizo un examen de los mecanismos de activación de la jurisdicción o competencia de la CPI ante una situación potencialmente merecedora de ser considerada como un crimen de agresión. A continuación, investigo las condiciones para la entrada en vigor de las Enmiendas de Kampala y, por último, detallo cuál es la situación actual del crimen de agresión, su vigencia y sus posibilidades reales de persecución.

Finalizo este trabajo investigador con unas consideraciones sobre la tipificación del crimen de agresión en el ECPI, los principales retos encontrados en el proceso hasta su completa definición e implantación y, sobre todo, los posibles impedimentos para su persecución procesal en la comunidad internacional.

II. LOS CRIMENES INTERNACIONALES.

Antes de realizar un análisis sistemático del crimen de agresión, su definición, configuración y mecanismos de aplicación, es imperioso realizar una breve referencia al contexto y marco jurídico donde este crimen nace y existe. Así, analizaré qué se entiende por los crímenes internacionales y su ubicación dentro del Derecho Internacional Penal.

La doctrina francesa distingue entre le Droit International Pénal y le Droit Pénal International, residiendo la diferencia en que el Derecho Penal Internacional se refiere al conjunto de leyes que rigen en la persecución de los conocidos como delitos comunes en los Estados, es decir, la parte del Derecho Penal interno que regula las cuestiones relativas a la aplicación de las leyes penales en el espacio y la cooperación entre los Estados; mientras que el Derecho Internacional Penal se centra en la responsabilidad penal del individuo por la comisión de crímenes de carácter internacional (generalmente por sus dimensiones transfronterizas o transnacionales). El Profesor OTTO TRIFFTERER lo define como “la totalidad de normas de Derecho Internacional de naturaleza penal que conectan consecuencias jurídicas típicas de Derecho Penal a una conducta decisiva y como tal pueden ser aplicadas directamente”.

Esa conducta decisiva de la que hablaba TRIFFTERER son los crímenes internacionales. El ECPI los define en el Preámbulo como “una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad”. Consecuencia de la globalización, hemos asistido a un proceso de mundialización del Derecho Penal que, combinado con la necesidad de poner fin a la impunidad de los autores de los crímenes internacionales, llevó a la creación de la CPI, una institución complementaria a las jurisdicciones penales nacionales, de carácter permanente, independiente, vinculada al sistema de las Naciones Unidas y con “competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto” (art. 5 ECPI).

El Estatuto de Roma otorga a la CPI competencia o jurisdicción respecto de los crímenes considerados más graves para la Comunidad Internacional que son, actualmente, la columna vertebral de los crímenes internacionales: los crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión.

Dentro de ellos destaca el crimen de agresión, que castiga el inicio o desarrollo de una guerra de agresión. Ya el Tribunal Militar Internacional de Núremberg (en adelante, TMIN) consideró que “iniciar una guerra de agresión no es solo un crimen internacional; es el crimen internacional supremo, que difiere de los demás crímenes de guerra en que contiene en sí mismo el mal acumulado de todos ellos”. No obstante, han sido necesarias varias décadas para llegar a un consenso sobre su tipificación, indispensable para garantizar la existencia de la certeza jurídica necesaria para poder aplicarlo (consecuencia clara del principio rector del Derecho penal nullum poena sine lege).

III. EL CONCEPTO DEL CRIMEN DE AGRESIÓN.

1. Origen y evolución del concepto del crimen de agresión hasta la Conferencia de Kampala.

Las Enmiendas al ECPI suponen la renuncia expresa a la concepción del ius ad bellum como un rasgo definitorio de la soberanía de los Estados. No sólo eso, sino que, además, consagran la responsabilidad penal individual por la comisión de una guerra de agresión.

No obstante, este hito no se puede considerar aislado, sino que es consecuencia de un largo proceso que se remonta al siglo XX y pasa por la limitación, prohibición y persecución del uso de la fuerza armada.

Durante la Guerra de los 30 años en Europa hubo interés por parte de los Estados en llegar a una solución pacífica mediante la Paz de Westfalia. Sin embargo, no fue hasta la adopción de la Convención Drago-Porter, cuando se limitó por primera vez el uso de la fuerza armada al establecerse la prohibición de recurrir a la fuerza contra un país deudor (exceptuando aquellos casos en los que el mismo no aceptase la solución de la controversia mediante el arbitraje internacional).

Después de la I Guerra Mundial (en adelante, IGM), con la firma del Pacto de las Sociedad de las Naciones, de 1919, se limita la guerra como instrumento de política internacional, pero se mantiene el recurso a la guerra ante agresiones exteriores a la integridad territorial y la independencia política de cualesquiera de los miembros de la Liga (arts. 10 y 11 del Pacto); estableciendo así una respuesta automática de todos los miembros, les afecte directamente o no la guerra o la amenaza de guerra en cuestión.

Las consecuencias de la IGM reforzaron el anhelo de una organización internacional que impidiese un nuevo conflicto mediante soluciones jurídicas, un sistema de solidaridad internacional y un sistema de sanciones para los responsables de los actos contrarios al Derecho Internacional. Así, en el seno de la Sociedad de las Naciones, en 1923, se elaboró el Proyecto de Tratado de Asistencia Mutua que calificaba los actos de agresión como “crímenes internacionales”, usando la expresión más como un mero recurso semántico que como introducción de una conducta punible, ya que el proyecto no hacía referencia alguna a la posible responsabilidad penal del individuo.

En la línea anterior, el Protocolo para la Solución Pacífica de Controversias Internacionales (Ginebra, 1 de octubre de 1924) definió de forma más precisa la guerra de agresión como una “violación de la solidaridad entre los miembros de la comunidad internacional y un crimen internacional”, y reconoce en su art. 10 como “Estados agresores” a aquéllos que “recurran a la guerra en violación de las disposiciones del presente Protocolo”.

Más tarde, el Pacto Briand-Kellog supuso el paso definitivo para la completa prohibición de la guerra. En su artículo primero, las Altas Parte Contratantes “declaran solemnemente que condenan el recurso de la guerra para la solución de las controversias internacionales y que renuncian a él como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas”. Es tal su importancia que el TMIN lo invocó como prueba del carácter consuetudinario de los crímenes contra la paz. A pesar de ello, el Pacto sufrió duras críticas ya que su amplio lenguaje aparentemente proscribía todas las guerras, inclusive las de legítima defensa propia o las de conformidad con el Pacto.

En los años siguientes se trató de armonizar el mismo cubriendo lagunas jurídicas sin mucho éxito, tal y como demuestran los actos de agresión de Japón a China en 1931 o el estallido de la Segunda Guerra Mundial (IIGM). Como consecuencia de lo vivido en la IIGM, se pasó de proscribir el uso de la fuerza por parte del Derecho Internacional a prever la responsabilidad penal individual. Dos de los hitos más importantes de este momento fueron la adopción en 1945 de la Carta de las Naciones Unidas (en adelante, CNU) y la Carta de Londres o Estatuto del TMIN, que estableció los procedimientos y principios por los que se rigieron más tarde los Juicios de Núremberg.

El Estatuto del TMIN consagra como conducta delictiva bajo la denominación “crímenes contra la paz” el “planeamiento, preparación, iniciación o ejecución de una guerra de agresión o de una guerra en violación de tratado internacionales, acuerdos y seguridades, o la participación en un plan común o en una conspiración para ejecutar cualquiera de los actos precedentes” (art. 6 (a)). Así pues, en el Estatuto queda limitado el tipo al desarrollo de una guerra de agresión, en contraposición al concepto más amplio de acto de agresión.

Asimismo, a pesar de que el Estatuto no lo señale expresamente, el TMIN conceptuó que únicamente podían ser considerados responsables por crímenes contra la paz las personas del Estado agresor que tuviesen a su cargo la conducción política o militar, es decir, lo constituyó como un crimen de líderes o dirigentes.

En octubre de 1946, en Núremberg, el TMIN dictó sentencia contra los principales criminales de guerra nazis y halló a doce de los veintidós acusados culpables de crímenes contra la paz, ocho de los cuales también lo fueron de participar en un plan común o de conspiración para cometer este crimen. El Tribunal de Núremberg determinó que los dirigentes de la Alemania nazi habían cometido actos de agresión o habían emprendido guerras de agresión contra 11 países europeos, dejando sin definir sendos conceptos.

Posteriormente, la Asamblea General de las Naciones Unidas (en adelante, AGNU) encomendó a la Comisión de Derecho Internacional (en lo sucesivo, CDI) la formulación abstracta de los Principios inducidos de la Sentencia del TMIN. En desarrollo de dicho mandato, la CDI estableció que la preparación, planificación e inicio de una guerra de agresión constituye un crimen de Derecho internacional (Principio IV) cuya punición no está supeditada a las disposiciones de Derecho interno (Principio II) y frente al cual no puede oponerse ningún tipo de inmunidad (Principio III).

El 14 de diciembre de 1974, la AGNU adoptó por consenso la Resolución 3314 (XXIX) donde se definió en su artículo primero la agresión como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente Definición”. La definición se completó, a su vez, en su artículo tercero, con una lista no exhaustiva de actos de agresión.

Más tarde, en 1996 se aprobó el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad por la CDI tras cuarenta y cinco años de propuestas y trabajos.

El Proyecto definitivo tomó como base la Resolución 3314 y definió el crimen de agresión como la intervención de un dirigente en la “planificación, preparación, desencadenamiento o libramiento de una guerra de agresión cometida por un Estado”.

2. El desarrollo del concepto del crimen de agresión. De la Conferencia de Kampala a la actualidad.

El ECPI, en su redacción original, limitaba la competencia o jurisdicción de la CPI a “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”, lo que comprendía, como hemos señalado, los crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y el crimen de agresión. Sin embargo, no todos ellos se encontraban definidos en el momento de su entrada en vigor.

En el art. 5.2 del ECPI, ante la falta de consenso entre los Estados Parte para definir el crimen de agresión y disponer las condiciones para el ejercicio de la jurisdicción, se estableció que: “La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los arts. 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas”.

Así pues, se pospuso la competencia de la CPI hasta que los Estados Parte llegasen a un compromiso en cuanto al crimen de agresión, subrayando la necesidad de que la futura definición fuese compatible con la CNU. En aras a lograr lo establecido en este apartado segundo del artículo quinto, comenzaron las labores de definición mediante una Comisión Preparatoria y, en 2002, la Asamblea de Estados Parte de la CPI creó un Grupo Especial de Trabajo para el Crimen de Agresión (en adelante, GETCA), el cual se reunió entre los años 2003 y 2009 hasta presentar una definición en febrero de 2009.

En la Primera Conferencia de Revisión del ECPI, el 11 de junio de 2010, en Kampala (Uganda), los Estados Parte, tras décadas de debates, lograron una definición del crimen de agresión que viene recogida en el art. 8 bis (1) de la Resolución RC/RES.6: “A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un «crimen de agresión» cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la CNU”.

Las conductas individuales contempladas (planificación, preparación, iniciación o realización) son un claro legado de la definición del crimen contra la paz del Estatuto del TMIN. Por otro lado, esta definición amplía el alcance del crimen de agresión, incluyendo como hecho base no únicamente una guerra de agresión (como se proponía en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad), sino todo acto de agresión, entendido éste como “(…) el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la CNU”.

Esta definición, sin perjuicio del consenso conseguido para su logro entre los Estados Parte, no está exenta de críticas, bien por el tiempo transcurrido hasta llegar a un acuerdo sobre la definición (que ha resultado ser prácticamente idéntica a la que ya contenía la Resolución 3314 (XXIX) de 1974), bien por los mecanismos establecidos para que la CPI ejerza efectivamente su competencia ante la realización de actos de agresión, a los que se hará referencia en los siguientes apartados.

IV. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CRIMEN DE AGRESIÓN

1. La naturaleza del crimen de agresión.

El crimen de agresión, al igual que el resto de los crímenes internacionales, posee una naturaleza dual. Ésta deriva de la existencia de una serie de conductas criminales individuales que vulneran la paz internacional (microcriminalidad), que se encuadran en un marco de violencia general y organizada (macrocriminalidad).

La diferencia con los otros crímenes consagrados en el ECPI es que mientras que, por ejemplo, en los crímenes contra la humanidad el comportamiento particular forma parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, en el crimen de agresión es la conducta individual la que conlleva un escenario de violencia notorio.

El crimen internacional de agresión consagrado en Kampala es el exponente más claro del vínculo entre la macrocriminalidad y la conducta sancionada, pues esta última estriba en la planificación, preparación, iniciación o realización del acto de agresión, entendido éste como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la CNU”.

Así pues, ya aquí se vislumbra la diferencia entre un mero “acto de agresión” y la determinación del mismo como “crimen de agresión”, lo cual requiere de unas condiciones ambientales y de una entidad superior, tal y como establece el art. 8 (bis) in fine, que habla de “un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la CNU”.

El crimen de agresión como categoría jurídico-penal puede desdoblarse en tres elementos esenciales: el elemento objetivo o actus reus (que consiste en la realización de un acto de agresión que cumpla los requisitos mencionados); el elemento subjetivo o intencional (la mens rea) consistente en la voluntad de cometer el acto (animus agressionis) y el conocimiento de las consecuencias del mismo; y la especialidad existente respecto a la autoría que se diferencia del resto de crímenes del ECPI en que se limita a las personas que ostentan una posición de control, es decir, se limita la responsabilidad a los dirigentes del Estado agresor.

2. El acto de agresión como fundamento del crimen de agresión.

Del tenor literal del art. 8 bis se extraen dos conceptos complementarios y necesarios a la hora de entender el crimen que aquí nos concierne. Así, es fundamental distinguir entre el acto de agresión y el crimen de agresión, de modo que todo acto de agresión no supone un crimen de agresión, pero todo crimen de agresión exige la existencia de un acto de agresión.

En el apartado 1 del art. 8 se exige que la comisión de un acto de agresión, para llevar aparejada la responsabilidad penal individual establecida en el ECPI, sea de tal magnitud que “constituya una violación manifiesta de la CNU”. Por lo tanto, se añade un plus de gravedad a la conducta realizada, que será analizado en el siguiente apartado.

Uno de los debates que más polémica ha suscitado sobre el concepto de “acto de agresión” es si el listado contemplado en el segundo apartado del art. 8 es un numerus clausus o un numerus apertus. Algunos autores, como KAI AMBOS, consideran que se trata de un listado exhaustivo, ya que no se introdujo una cláusula general de hechos similares, como sí se previó en el art. 7.1 (k) del ECPI para los crímenes de lesa humanidad y, por tanto, que fue la voluntad de los Estados Parte disponerlo como una lista limitada o restringida.

Igualmente, considera que estimarlo un listado enunciativo supondría un atentado al principio de legalidad, ya que posibilitaría la aplicación del tipo a actos no contemplados expresamente en esa disposición, creando así una gran inseguridad jurídica que iría contra un principio rector clave del Derecho penal, como es el principio nullum crime, nulla poena sine praevia lege.

Por otro lado, autores como KREß y HOLTZENDORFF entienden que se trata de un listado enunciativo o abierto, cuya finalidad es interpretar la definición consagrada en el primer apartado del artículo, de modo que la lista no es más que un conjunto de pautas y ejemplos aclarativos de un concepto general. Asimismo, como hemos expuesto, el listado es una reproducción exacta de la Resolución 3314 (XXIX), en la que en el art. 4 del Anexo se establece expresamente que “la enumeración de los actos mencionados anteriormente no es exhaustiva”. Por lo que cabe considerar que dicho carácter enunciativo es predicable igualmente del tipo consagrado en la Conferencia de Kampala.

Además, todos los elementos necesarios para ser responsable por la comisión del crimen se encuentran en el párrafo primero, donde deliberadamente se establece que “una persona comete un crimen de agresión cuando […] dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión”. De este modo consideran que el crimen supone la realización de un acto (en términos generales) y no uno de los actos especificados en el segundo apartado, siendo los mismos una mera enumeración ejemplificativa de lo que se considera un acto de agresión. No obstante, y dado el silencio hasta ahora de la CPI en esta materia, la controversia existente con este crimen en general y, sobre todo, la seguridad jurídica que es base para cualquier proceso penal, lo más prudente es entender el listado como un numerus clausus.

Más allá de la disyuntiva en cuanto al alcance limitado o no del segundo apartado, el factor común entre todos los actos que se recogen es que la realización de cualesquiera de los hechos contemplados conlleva una alta probabilidad de poder provocar una respuesta armada por parte del Estado agredido, la cual, potencialmente, puede entrañar un conflicto bélico, atacando así la paz y la armonía internacional. Es necesario, sin embargo, entender este listado desde una perspectiva actual y conforme a la tecnología disponible de modo que se incluyan dentro de los tipos dispuestos los ataques informáticos (asimilándolos a un ataque militar), ya que estos ataques suponen una ofensa a la infraestructura y/o soberanía del Estado agredido y se trata de una infracción manifiesta de la CNU de entidad suficiente. Esta inclusión es especialmente operante cuando el Estado agredido es un país desarrollado cuya infraestructura y sistemas de seguridad están operados por redes de gestión y control de suministros (como, por ejemplo, en sistemas de defensa aéreos, suministro de electricidad, control de tráfico, etc.).

3. El umbral de gravedad como fundamento de la responsabilidad penal individual.

Hemos señalado que no todo acto de agresión deriva en la responsabilidad penal internacional de un individuo por la comisión de un crimen de agresión, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento adicional consistente en que el mismo supere el umbral de gravedad establecido por el ECPI.

El tipo penal exige “que por sus características, gravedad y escala [el acto] constituya una violación manifiesta de la CNU”, de modo que sin estos elementos no nos encontraremos ante la existencia de un crimen de agresión aun habiendo un acto de agresión. El objetivo de estos tres factores es comprobar que efectivamente hay una “violación manifiesta” de la CNU y, por tanto, se cumple el extra de gravedad que permite la persecución del crimen por la CPI.

En el Anexo III de la Resolución RC/RES. 6 por la que se enmienda el ECPI, en su entendimiento séptimo se señala que: “Se entiende que al determinar si un acto de agresión constituye o no una violación manifiesta de la CNU, los tres elementos de características, gravedad y escala deben tener la importancia suficiente para justificar una determinación de violación «manifiesta». Ninguno de los elementos puede bastar por sí solo para satisfacer el criterio de violación manifiesta”.

Así pues, la exigencia de la concurrencia de los tres elementos excluye los posibles usos de fuerza que no reúnan la “suficiente seriedad”, entendiendo por esto aquellos usos de la fuerza de menor entidad o en los que cupiese incertidumbre respecto a la legalidad de los actos (por ejemplo, en los casos de legítima defensa o de dudosa calificación). De este modo, un umbral de gravedad alto se presenta como una pieza clave para huir de la trivialización del crimen de agresión.

Por otro lado, cabe plantearse si el umbral de gravedad establecido es un elemento inherente a la noción del crimen de agresión (y, por lo tanto, un factor que debería valorarse en otras instancias judiciales en el ejercicio de principio de jurisdicción universal), un simple condicionamiento a la competencia de la CPI o ambos supuestos. Dada la formulación del umbral de gravedad en el tipo criminal, concluimos que son ambos elementos. De modo que, además de ser un requisito fundamental para que la CPI pueda ejercer su jurisdicción, el acto debe ser de una entidad tal que merezca ser repudiado y castigado por parte de la comunidad internacional.

Volviendo a los tres elementos planteados, analizándolos separadamente y en consonancia con la concepción de los elementos como aspectos objetivos, cuando el ECPI hace referencia a las “características” apunta a la utilización de medios concretos en la realización del acto de agresión. De este modo, el empleo de medios proscritos por el Derecho internacional (por ejemplo, el uso de gases asfixiantes) es una “característica” que conduce a la determinación de la existencia de este crimen internacional.

Dejando a un lado los medios, la “gravedad” exigida alude a los eventuales resultados, que han de ser considerados transcendentales y han de ir inequívocamente en contra de lo establecido en la CNU. En este sentido, MATTHEW GILLET señala que: “Este factor se refiere a la gravedad del impacto del acto agresivo. Es una evaluación mixta cuantitativa y cualitativa. Las Enmiendas al crimen de agresión no proporcionan ninguna otra indicación de la gravedad requerida. La destrucción causada por un ataque nuclear sería suficientemente grave, mientras que una incursión transfronteriza de un pequeño número de tropas para capturar a un sospechoso criminal que huye sin causar más daños al Estado transfronterizo no se consideraría de suficiente gravedad” .

Finalmente, en cuanto a la “escala”, cabe señalar que se exige que el acto de agresión se formalice con una calificación cuantitativa, es decir, requiere de una cierta magnitud. Dicha evaluación cuantitativa haría acopio de los recursos militares (número y tipos de tropas, municiones, etc.), así como de la duración del acto y su ámbito geográfico.

No obstante, en las Enmiendas de Kampala no hay indicación alguna de cuáles son los mínimos exigidos para entender que el acto en cuestión cumpla con esa escala mínima, y lo mismo sucede con el resto de elementos del crimen de agresión. La doctrina critica el empleo de estos términos indeterminados, que “dejan casi total discreción a la Corte para decidir si las características ameritan persecución bajo el artículo 8 bis”. Así pues, queda en mano de los jueces de la CPI determinar no sólo la escala, sino también la existencia de los tres elementos desarrollados en conjunción con el fin de establecer si el acto de agresión supera el umbral de gravedad propuesto, si supone una violación manifiesta de la CNU y si es, por tanto, exigible la responsabilidad penal individual en la CPI.

4. El elemento subjetivo: la mens rea.

La definición del crimen comprende fundamentalmente dos aspectos. Por un lado, el actus reus, elemento de carácter objetivo, que reúne los requisitos que se han ido explicando en los apartados anteriores y que, considerados conjuntamente, constituye la conducta prohibida; y, por otro, el elemento subjetivo o componente volitivo del crimen (la mens rea), es decir, el elemento mental que debe acompañar a la conducta prohibida.

Este elemento subjetivo ha de entenderse en relación con los elementos materiales o requisitos objetivos, que en el crimen internacional que aquí nos concierne comprende las conductas constitutivas de actos de agresión de entidad suficiente para ser considerados crímenes de agresión.

El ECPI, en su art. 30, recoge este elemento de intencionalidad como un mínimo sin el cual no será exigible la responsabilidad por la CPI, salvo que se disponga una intencionalidad particular para el crimen, en cuyo caso este artículo es subsidiario. De ese modo, señala que la estructura de los crímenes internacionales se compone por la “conducta”, la “consecuencia” y las “circunstancias”. Brevemente señalado, la conducta se entiende como la acción individual que realiza la persona y se demanda su intención de incurrir en la misma (es decir, conocimiento y voluntad). En cuanto a la consecuencia, el ECPI prevé bien que el individuo se proponga causarla, bien que sea consciente de su resultado dado un curso normal de los acontecimientos (o lo que es lo mismo, dolo directo o indirecto, pero no eventual).

Por último, y en cuanto a las circunstancias, se exige al dirigente político o militar la consciencia (awareness) de la ilicitud de la acción armada efectuada por parte del Estado que está bajo su mando. Pero esta consciencia exigida no es completa sino que, de hecho, en los “Elementos de los crímenes” se dispone, por un lado, que no es necesario que “el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho de la incompatibilidad del uso de la fuerza armada con la CNU” y, por otro lado, que no existe “la obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho de la naturaleza «manifiesta» de la violación de la CNU”.

Cabe plantearse si a la hora de exigir responsabilidad a los dirigentes de los Estados que cometan actos de agresión es esencial considerar la intención de los mismos. En este sentido, la intencionalidad es un requisito esencial, no entendiendo la misma como la exigencia de que se cometa la acción con un objetivo concreto (por ejemplo, anexionar un territorio o parte del mismo), sino requiriendo que el responsable haya sido consciente del acto. Así pues, entendemos que, mientras que efectivamente no cabe exigir un elemento de intencionalidad de difícil prueba y que restrinja aún más la posible persecución de este crimen en el contexto internacional, sí que es requisito sine qua non la existencia de consciencia, voluntad y conocimiento de cometer el ilícito cuyas consecuencias son previsibles, contrarias a la CNU y vienen tipificadas en el ECPI.

V. EL CRIMEN DE DIRIGENTES: RESPONSABILIDAD LIMITADA.

El art. 8 bis (1) del ECPI limita la responsabilidad por los crímenes de agresión a las personas que realicen actos de agresión “estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado”. Con la adopción de la definición del crimen de agresión, en la Conferencia de Kampala se enmendó también en el ECPI el art. 25.3 bis para que expresamente limitase la responsabilidad penal individual para este crimen internacional en particular: “Por lo que respecta al crimen de agresión, las disposiciones del presente artículo sólo se aplicarán a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado”.

Por lo tanto, vemos cómo el ECPI restringe la responsabilidad penal individual por la comisión de crímenes de agresión a los dirigentes o líderes de los Estados. Surge entonces la duda de qué es el control efectivo y la problemática del binomio autoría-participación.

En primer lugar, los responsables a título individual han de tener el “control o dirección efectiva” bien sobre el Gobierno, bien sobre las fuerzas armadas del Estado, mas no se incluyen aquellas personas titulares de cargos honoríficos o sin posibilidad real de toma de decisiones dentro de la estructura gubernativa del Estado. Se exige pues un control de facto, no siendo suficiente la mera influencia política (tal y como se permitía en el Estatuto del TMIN). El control efectivo no ha sido exigido siempre para requerir la responsabilidad penal internacional. De hecho, en el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente (conocido como “Tribunal de Tokio”) se consideró que el mero hecho de ostentar una posición de dirección del Estado automáticamente comprometía al sujeto. Asimismo, este control no ha de ser necesariamente completo (entendido éste como el ejercido bajo un solo mando), ya que dicha noción limitaría el crimen a dictadores absolutistas y, por tanto, limitaría (aún más) la posible aplicación del crimen en la actualidad.

Por otro lado, el establecimiento de un umbral elevado de responsabilidad no implica que se limite la misma a una única persona, puesto que varias personas pueden ser todas ellas responsables por hallarse en una situación en la que cumplan los requisitos exigidos por el tipo penal, de modo que se pueda perseguir por un mismo crimen de agresión a varios autores simultáneamente.

En segundo lugar, como hemos señalado, el tipo comprende la “planificación, preparación, inicio o realización de actos de agresión”, lo que invita a plantearse la responsabilidad de los “extraneus” (es decir, la responsabilidad penal de las personas que participan en la planificación y preparación del crimen de agresión, sin ostentar posiciones de mando). De la lectura del art. 25 ECPI, parece que su responsabilidad sería nula. Esta conclusión es sensata con el objetivo del tipo, puesto que, consagrarlo como un crimen de dirigentes para luego extender la responsabilidad mediante el instituto de la complicidad sería, cuanto menos, incoherente con la finalidad pactada por los Estados Parte.

En cuanto a los grados de responsabilidad, los considerados autores principales son aquéllos que tienen control sobre el crimen (es decir, poseen la capacidad de poder frustrar su comisión), mientras que el resto de los modos de participación son aquéllos que incluyen todas las formas menores de control del crimen.

Dada la redacción del apartado tercero del art. 25, algunos autores señalan que los tipos de responsabilidad contemplados (a saber: a. autoría inmediata o mediata; b. inductor; c. cómplice; d. contribuidor), y lo dispuesto en el apartado 3bis resultan en que la posibilidad de aproximar la responsabilidad por este crimen desde cualquier otra capacidad que no sea de autores principales sea prácticamente nula.

No obstante, y como consecuencia de la complementariedad de los apartados 3 y 3bis, se puede dilucidar que el crimen de agresión es perseguible en todas sus formas de participación, siempre y cuando el sujeto en cuestión esté en control, no ya de la agresión, sino de la “acción política o militar” del Estado agresor. De este modo si, por ejemplo, un ministro tiene control sobre la acción política del Estado y se involucra indirectamente en la organización o ejecución del acto de agresión, se le exigiría responsabilidad en calidad de cómplice más que como autor principal del crimen (y de la misma forma ocurriría con los oficiales militares de alto rango). Bajo esta concepción, que aquí seguimos, el abanico de posibilidades de responsabilidad penal individual del art. 25(3) sería aplicable a todos los perpetradores, puesto que “aunque el crimen de agresión sea un crimen de líderes, no es necesariamente un crimen sólo de autores”.

Otra cuestión que surge es si se han de vincular los actos de agresión a acciones estatales, excluyendo por tanto la responsabilidad de los líderes de organizaciones no estatales. Un sector mayoritario de la doctrina entiende que esa restricción sería contraria al actual enfoque del Derecho Internacional Penal, en el que prevalece la lesividad del acto sobre las características del autor. Dado que varias acciones de organizaciones transnacionales han sido catalogadas por el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU) como atentados contra la paz internacional, Claus Kreß y Leonie von Holtzendorff entienden que no hay razón alguna para no extender del mismo modo la responsabilidad penal ante la comisión de un crimen de agresión por parte de los dirigentes de dichas organizaciones.

Otra parte de la doctrina considera que el uso de la fuerza armada por dichos sujetos ya está tipificado en otros crímenes internacionales, puesto que en su mayoría se valen de acciones terroristas que, junto a los requisitos que el ECPI exige, pueden perseguirse como crímenes de guerra o contra la humanidad y es, por lo tanto, redundante su inclusión en el crimen de agresión.

Del mismo modo, también se planteó sin éxito la apertura del concepto de dirigentes mediante la inclusión de financieros y empresarios o líderes industriales. La argumentación que subyace detrás de esta extensión del tipo se basa en que el ECPI considera penalmente responsable a cualquier persona que posea influencia o control de facto sobre las acciones militares o políticas del Estado agresor y, en la actualidad, no se puede negar que un dirigente empresarial puede gozar en muchos Estados de la influencia suficiente para ejercer dicho control, aunque sea de manera indirecta.

Así pues, únicamente serán perseguibles por crímenes de agresión las personas que ostenten un cargo político o militar del Estado agresor con control de facto sobre las acciones del mismo. En cuanto a las formas de participación, en principio el crimen de agresión sería perseguible mediante todas las modalidades, pero el tenor literal del ECPI no hace por aclarar una situación controvertida, así como tampoco se ha pronunciado sobre la posible extensión a cargos de mando de organizaciones no estatales, tal y como reclama la doctrina, en consonancia con la prevalencia actual de la ofensividad del acto sobre las singularidades del causante.

VI. LA TENTATIVA.

La tentativa es una institución cuyo papel ha sido escaso en el Derecho Internacional Penal. Fue codificada por primera vez en el art. III (d) de la Convención contra el genocidio, y en el ECPI viene consagrada en el art. 25.3 (f), el cual establece que será responsable individualmente, a los efectos de la competencia o jurisdicción de la CPI, aquel que “intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad (…)”.

La configuración de este apartado en el ECPI es una mezcla entre la noción francesa de tentativa (que requiere que la ejecución de la conducta típica sea iniciada) y el “substantial step” norteamericano (el cual no exige que la acción en cuestión se desarrolle en la fase ejecutiva del iter criminis, sino que comprende también dentro del concepto, por lo tanto, aquellas acciones que se efectúan previamente a la realización del tipo). No obstante, para el ECPI, que el autor se sienta fortalecido con el “paso” no es suficiente, sino que el mismo ha de suponer una aproximación efectiva al objetivo perseguido. Es decir, hay tentativa cuando se muestra claramente la voluntad del autor de realizar el acto ilícito y se comienza a realizarlo.

Además de lo expuesto, y en cuanto al desistimiento, el ECPI en el mismo apartado 3 (f) recoge lo siguiente: “Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo”. Así pues, vemos cómo el ECPI, por un lado, erige expresamente la institución del desistimiento no como una mera atenuación de la responsabilidad, sino como una plena defence y, por otro lado, para poder reclamar responsabilidad penal establece como esencial esa voluntad en el actor, de modo que si esa intención existe no se hallará en una situación de desistimiento.

En el crimen de agresión es particularmente interesante lo establecido en los “Elementos de los crímenes”, modificados tras las Conferencia de Revisión, ya que limitan la tentativa, podría argumentarse, excesivamente. En el “Elemento tercero” del crimen de agresión se requiere “que el acto de agresión –el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la CNU– se haya cometido”. Es justamente este elemento in fine lo que impide o excluye la posibilidad de exigir responsabilidad penal por un crimen de agresión por su mera preparación. Por consiguiente, el único supuesto que cabría contemplar bajo la noción de tentativa sería, para este crimen, el de aquellos casos en los que efectivamente se cometa un acto de agresión (de entidad suficiente y que cumpla los requisitos del art. 8 bis) del ECPI, pero que no alcance su total potencial por razones ajenas a la voluntad del dirigente del Estado agresor.

La inclusión del apartado 3 (bis) que ya hemos comentado en el art. 25 tras la Conferencia de Kampala no hace referencia alguna al apartado (f) que conoce de la tentativa, por lo que en principio serían perseguibles las acciones (que constituyan un acto de agresión) no ejecutadas completamente, siempre y cuando las efectúen dirigentes. En consecuencia, entendemos que los Estados Parte no quisieron limitar o eliminar la figura de la tentativa en este crimen de forma expresa, pero lo cierto es que, dada la formulación del tipo en el ECPI, así como el desarrollo interpretativo del mismo en los “Elementos de los crímenes”, la persecución de actos de agresión comenzados, pero no acabados tiene escasas expectativas de éxito en la realidad.

VII. LOS MECANISMOS DE ACTIVACIÓN DE LA JURISDICCIÓN DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.

La competencia o jurisdicción de la CPI para conocer de los crímenes internacionales viene regulada en el art. 12 del ECPI donde se otorga la misma para conocer tanto de los crímenes cometidos por los nacionales de un Estado Parte, como de los cometidos en el territorio de un Estado Parte, con independencia de la nacionalidad del autor (permitiendo así enjuiciar a nacionales de Estados no miembros).

No obstante, con las Enmiendas de Kampala se introdujo también en el ECPI el art. 15 bis, sobre el “ejercicio de la competencia [de la CPI] respecto del crimen de agresión (remisión por un Estado, proprio motu)”. Este artículo restringe las posibilidades de la CPI de ejercer su jurisdicción o competencia respecto del crimen de agresión según el origen de la investigación estableciendo dos vías o mecanismos de activación. De este modo, en un primer supuesto consistente en los casos remitidos por un Estado Parte o investigados motu proprio por la Oficina del Fiscal, la CPI tendrá competencia para procesar por el crimen de agresión cuando éste sea cometido en el territorio de un Estado Parte o por los nacionales de un Estado Parte, siempre que en ambos casos ese Estado Parte no se haya opuesto expresamente y por escrito a la aceptación de las Enmiendas de Kampala. Por el contrario, en un segundo supuesto que se produce cuando la situación sea remitida a la CPI por el Consejo de Seguridad de la ONU, actuando en el ámbito del Capítulo VII de la CNU, la CPI mantendrá completa su jurisdicción prevista en el art. 12, según especifica el art. 15 ter ECPI, que se titula “Ejercicio de la competencia [de la CPI] respecto del crimen de agresión (remisión por el Consejo de Seguridad)”. En este caso, la CPI puede incluso llegar a resolver sobre eventuales crímenes de agresión cometidos por nacionales de terceros Estados en el territorio de cualquier Estado, sea éste Parte o no en el ECPI.

Mediante la primera de las vías, el Fiscal ha de verificar previamente si el Consejo de Seguridad ha determinado o no la existencia de un acto de agresión y, en caso contrario, debe notificar al Secretario General de la ONU para que se lo comunique. Entonces el Consejo de Seguridad dispone de seis meses como máximo para determinar si concurre esta violación del ECPI. Pasado el plazo, si el Consejo de Seguridad de la ONU no se ha pronunciado (silencio negativo), el ECPI prevé la posibilidad de que el Fiscal pueda iniciar la investigación previa autorización de la Sección de Cuestiones Preliminares. Esta posibilidad es una clara reivindicación de la independencia de la CPI frente al Consejo de Seguridad de la ONU.

Además, resulta interesante que se haya de acudir a la Sección de Cuestiones Preliminares (en pleno) y no a la Sala de Cuestiones Preliminares, como ocurre con el resto de los crímenes internacionales previstos en el ECPI. Esta condición consideramos que es otro ejemplo manifiesto de restricción y limitación de actuación impuesto a la CPI respecto al ejercicio de su jurisdicción o competencia sobre el crimen de agresión, y que viene motivado por las consecuencias más severas que lleva aparejada la condena por la comisión de un acto de agresión. No obstante, si bien es cierto que la existencia de la Sección de Cuestiones Preliminares estaba contemplada en el ECPI, antes de la Conferencia de Revisión esta Sección no tenía atribuidas facultades jurisdiccionales, por lo que resulta imperioso adoptar un reglamento que precisara las vicisitudes inherentes al proceso de otorgamiento de la autorización (por ejemplo, mayorías necesarias, resoluciones ante paridades en las votaciones, etc.).

Por otro lado, plantea incertidumbre el silencio del ECPI respecto al alcance de las consecuencias de la no determinación por parte del Consejo de Seguridad de la ONU de la presencia de un crimen de agresión. Parte de la doctrina, con la que coincidimos, entiende que, realizando una interpretación extensiva de los arts. 15 bis (9) y 15 ter (4), del mismo modo que la omisión supone una autorización tácita para que el Fiscal acuda a la Sección de Cuestiones Preliminares, y dado que la resolución positiva del Consejo de Seguridad no condiciona las conclusiones de la CPI, tampoco debería condicionar una determinación negativa.

Respecto a la investigación, otra cuestión que se deriva de la redacción de las Enmiendas de Kampala es determinar cuál es el estándar probatorio necesario para autorizar su inicio, especialmente cuando el Consejo de Seguridad de la ONU no se haya pronunciado. El ECPI considera que, por un lado, para decidir la apertura de una investigación, el Fiscal ha de tener en cuenta si la información disponible es fundamento razonable de la eventual comisión de un crimen internacional del que la CPI tenga jurisdicción o competencia y si su persecución redundaría en interés de la justicia; y, por otro lado, respecto a la petición de autorización, el art. 49 del Reglamento de la CPI contempla los requisitos necesarios para solicitar la misma a una Sala de Cuestiones Preliminares, pero no queda delimitado cuáles serían los criterios de la Sección de Cuestiones Preliminares para autorizar o no la investigación.

En segundo lugar, la competencia de la CPI se puede activar por la remisión de un asunto por el Consejo de Seguridad de la ONU. En este supuesto, la CPI ejerce su competencia conforme al art. 13 (b), es decir, su actuación no queda supeditada a la nacionalidad de sus autores o su vinculación territorial con los hechos, sino que se habilita a la CPI para “investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables del crimen de agresión independientemente de que el Estado agresor haga Parte del Estatuto o haya ratificado la Enmienda”. Esto es especialmente importante ya que una gran parte de los Estados Parte en el ECPI aún no han ratificado la Enmienda a pesar de su entrada en vigor.

En este caso, la Enmienda no señala si es necesario por parte del Fiscal solicitar autorización a la Sección de Cuestiones Preliminares (como se requería mediante el otro mecanismo). Así, POLITI entiende que sería prescindible para comenzar una investigación por crimen de agresión por razones de economía procesal.

En cualquier caso, ya sea activada la jurisdicción por un mecanismo u otro, el ECPI deja claro que las determinaciones sobre la existencia o no de un crimen de agresión realizadas por un órgano ajeno a la CPI no son vinculantes, ya que las conclusiones de la CPI deben ser independientes e imparciales, fruto de la autonomía del organismo. Pero es también innegable el poder del que goza el Consejo de Seguridad respecto del proceso, ya que ostenta, además de las funciones explicadas, la facultad de suspender la investigación o el enjuiciamiento si así lo considera conveniente.

VIII. LAS CONDICIONES PARA LA ENTRADA EN VIGOR DE LA ENMIENDA DEL ESTATUTO DE ROMA.

La entrada en vigor de las Enmiendas al ECPI queda sujeta a 2 condiciones sine qua non: por un lado, a la ratificación o aceptación de las mismas por treinta Estados Parte (arts. 15 bis (2) y 15 ter (2)); y, por otro lado, a la adopción de una decisión por la misma mayoría de Estados que se requiere para la aprobación de una enmienda (consenso o mayoría de dos tercios), después del 1 de enero de 2017 [arts. 15 bis (3) y 15 ter (3)]. Una vez cumplidas ambas condiciones, se prevé que la CPI pueda ejercer su jurisdicción un año después de la última de las ratificaciones exigidas.

Estos requisitos son comunes para todos los mecanismos de activación de la jurisdicción o competencia de la CPI previstos en el art. 13 (es decir, por remisión de un Estado Parte, por remisión del Consejo de Seguridad de la ONU o motu proprio). Asimismo, los “entendimientos” del Anexo III de la Resolución de Kampala señalan que ambas decisiones no son sustitutivas, sino que deben necesariamente concurrir.

A diferencia de lo sucedido con la adopción del ECPI, las ratificaciones de las Enmiendas de Kampala se han extendido lentamente a lo largo de la última década. Precisamente, a finales de 2012 únicamente Liechtenstein, Samoa y Trinidad y Tobago las habían aceptado.

El ritmo de acogida aumentó en 2013 con la adopción de las mismas por parte de diez Estados más, y aumentó constantemente entre 2014 y 2016. Sin embargo, desde 2017 el número de Estados que las han ratificado anualmente es inferior a tres, suscitando dudas sobre el interés de la comunidad internacional por la efectiva consagración de la competencia de la CPI sobre el crimen de agresión.

Así pues, la primera condición (la aceptación de las Enmiendas por 30 Estados Parte en el ECPI) se cumplió el 26 de junio de 2016 con la ratificación del Estado de Palestina. Dada la complejidad jurídica de su situación y su consideración en la comunidad internacional, supuso en cierta medida un alivio las ratificaciones que se produjeron con posterioridad y que permitieron evitar una situación conflictiva a la hora de activar la jurisdicción o competencia de la CPI.

Conforme a lo exigido por la segunda condición para activar la competencia de la CPI, se adoptó por consenso en la decimotercera sesión plenaria, el 14 de diciembre de 2017, la Resolución 5 de “Activación de la competencia de la Corte respecto del crimen de agresión”. La sesión se celebró en Nueva York del 4 al 14 de diciembre, donde se acordó activar la jurisdicción el día 17 de julio de 2018, celebrando así el vigésimo aniversario del ECPI.

Uno de los debates más vibrantes desde la Conferencia de Kampala y, en especial, durante la Conferencia de Nueva York, fue el procedimiento bajo el cual debía adoptarse la decisión de los Estados Parte, si bajo el amparo del apartado cuarto o quinto del art. 121, ya que, según el primero, las Enmiendas entrarían en vigor para todos los Estados que han ratificado el ECPI una vez fuesen aprobadas las mismas por siete octavas partes de los Estados Parte (es la que se conoce como la “posición más permisiva”); y, mediante el segundo procedimiento, únicamente cobrarían vigencia para los Estados Parte que acepten las Enmiendas, limitando así la competencia de la CPI a los conflictos que surgiesen en o con esos Estados Parte (“la posición restrictiva”).

Ya en marzo de 2017, varios países entre los que se incluyen Canadá, Colombia, Francia, Japón y Noruega manifestaron su adhesión a la “posición restrictiva”, mientras que Argentina, Botsuana, Eslovenia, Liechtenstein, Samoa y Suiza lo hicieron a la contraria. Finalmente, y a pesar de las arduas negociaciones que tuvieron lugar en la Conferencia, Francia y Reino Unido impusieron su visión sobre los Estados que buscaban un compromiso, los cuales acabaron cediendo, y se concluyó que la CPI tendría competencia únicamente sobre los Estados Parte que hubiesen ratificado las Enmiendas.

Por otro lado, es ineludible mencionar la inclusión de la cláusula “opting out”, la cual otorga la posibilidad, hasta entonces ajena al ECPI, a los Estados Parte que así lo deseen de presentar una declaración escrita ante el Secretario afirmando con carácter previo que no aceptan la jurisdicción o competencia de la CPI sobre el crimen de agresión cuando éste sea cometido por los nacionales de ese Estado o en el territorio del mismo.

La introducción de la posibilidad de autoexclusión es fruto del proceso de negociaciones en el que el consentimiento estatal se erigió como el pilar fundamental de la regulación y, en aras a mantener ese enfoque, se consideró necesario otorgar la posibilidad a los Estados Parte de poder excluirse voluntariamente si así lo deseasen. Esta posibilidad se plantea únicamente para los procesos iniciados por denuncia de otro Estado o por la Fiscalía, pero no cuando los eventuales asuntos sean remitidos por el Consejo de Seguridad de la ONU.

La formulación de este apartado no puede dejar de recordarnos a la formulación de una reserva a los tratados, ya que trata de modular el compromiso del Estado Parte con la CPI y la Comunidad Internacional, lo cual resulta sorprendente en tanto en cuanto las mismas están terminantemente prohibidas por el propio ECPI (art. 120 del ECPI). En cualquier caso, los delegados de los Estados Parte decidieron que la cláusula era necesaria, dada la especial naturaleza política del crimen.

Dado que se ha convenido que la CPI no tendrá competencia sobre los Estados que no hayan ratificado las Enmiendas, parece que este apartado debería quedar restringido para aquellos supuestos en los que los Estados Parte que hayan ratificado las Enmiendas decidan que, por cualquier motivo o circunstancia, no quieren seguir bajo la jurisdicción o competencia de la CPI respecto al crimen de agresión y, por lo tanto, renuncian a su derecho de protección en caso de ser agredidos, pero también a que sus nacionales sean perseguidos en caso de ser el Estado agresor. No obstante, no sería obligatorio realizar una suerte de “declaración de no aceptación de la competencia”, además del mero silencio o negativa a aceptar las Enmiendas. Sin embargo, en contraste con estas ideas, la práctica demuestra que, desde la Conferencia de Kampala, este precepto se ha alegado únicamente por algunos Estados Parte que no han ratificado las Enmiendas de Kampala (así lo hicieron Kenia el 30 de noviembre de 2015 y Guatemala el 2 de febrero de 2018).

IX. LA SITUACIÓN ACTUAL DEL CRIMEN DE AGRESIÓN.

Después de veinte años de negociaciones internacionales, el 17 de julio de 2018 entró en vigor la jurisdicción o competencia de la CPI para enjuiciar los crímenes de agresión, cerrando (más o menos) el círculo comenzado con la consagración del ECPI. Sin embargo, la consecución de este hito, aunque importante, no elimina los grandes obstáculos a los que ha tenido que enfrentarse y, sobre todo, las numerosas limitaciones que restringen el ejercicio de esta jurisdicción o competencia procesal.

Así, algunas de las restricciones más señaladas son, por un lado, el limitado número de Estados que efectivamente han aceptado las Enmiendas de Kampala, ya que, cuando se escribe este trabajo (en julio de 2020), únicamente treinta y nueve de los ciento veintitrés Estados Parte han ratificado las Enmiendas (entre los que se encuentra España). Dado que en la Conferencia de Nueva York se consensuó la aplicación del art. 121 (5), todos los actos de agresión cometidos por los Estados no Parte y por los Estados Parte que no hayan ratificado las Enmiendas no podrán ser perseguidos por la CPI (sin perjuicio de que algunos comportamientos relacionados con la agresión sí puedan ser perseguidos por otros de los crímenes internacionales bajo la jurisdicción o competencia de la CPI), salvo que sea el Consejo de Seguridad de la ONU quien promueva la persecución del caso. Otras cuestiones problemáticas son la falta de una regulación procedimental para la Sección de Cuestiones Preliminares y la insuficiente regulación de la tentativa, que no permite prácticamente ser perseguida en este crimen. Además, la doctrina científica critica la rigidez del concepto de “dirigentes”, así como el de “acto de agresión”, abogando por una regulación que incluya a los líderes de organizaciones no estatales y la inclusión del ciberterrorismo respectivamente.

Merece especial atención el listado de Estados Parte que han ratificado las Enmiendas del crimen de agresión, así como de quienes no lo han hecho, dividiendo a los mismos en tres grupos. Por un lado, encontramos dentro de los Estados que no las han ratificado a aquéllos que poseen unas infraestructuras militares tales que les permiten la fuerza necesaria para poder cometer potenciales crímenes de agresión. Dentro de este grupo encontramos a China, Estados Unidos, Francia, Reino Unido y Rusia (es decir, a los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU), así como a otros Estados protagonistas de conflictos en la última década por sus acciones en territorios ajenos (Israel y la República de Turquía, entre otros).

Por otro lado, están aquellos Estados Parte en el ECPI que han ratificado las Enmiendas de Kampala como consecuencia del mandato constitucional de neutralidad que les gobierna y que, por tanto, limita o directamente evita potenciales actuaciones que deriven en la comisión de un crimen de agresión. Es el caso, por ejemplo, de Alemania, Chipre, Japón o Suiza.

Por último, encontramos un bloque de Estados cuyas fuerzas armadas (y, por tanto, sus posibilidades de cometer un crimen de agresión) son residuales o nulas en un contexto internacional. Este grupo comprende, entre otros, a Liechtenstein, Luxemburgo, Andorra, San Marino, Malta o Macedonia del Norte. Esta situación llega al extremo con el paradigmático caso de Costa Rica, que carece de un ejército nacional.

Luego existen otros Estados, como es el caso de Palestina, que han ratificado las Enmiendas y el ECPI de manera simultánea con el objetivo de evitar ser víctimas de un crimen de agresión por parte de sus Estados vecinos.

Así pues, observamos cómo los Estados que la han ratificado son difícilmente candidatos para cometer un crimen de agresión, mientras que un grupo de aquéllos que no lo han hecho son los que cuentan con los medios (y potencialmente las intenciones) para realizarlo. Esta situación solo propicia una mayor desconfianza por parte de la comunidad internacional ante la verdadera posibilidad de perseguir el crimen internacional que aquí nos concierne.

X. CONSIDERACIONES FINALES.

La consagración del crimen de agresión como el crimen internacional supremo y la configuración de la competencia o jurisdicción de la CPI sobre el mismo ha sido un proceso largo. Sus hitos más relevantes han sido, sin lugar a duda, el consenso alcanzado sobre su definición en la Primera Conferencia de Revisión del ECPI y, doce años más tarde, la activación de la competencia de la CPI sobre el mismo. El consenso alcanzado en Kampala supone la renuncia expresa al ius ad bellum, que ha definido las relaciones internacionales durante siglos. La definición lograda es el legado de la definición del crimen contra la paz del Estatuto del TMIN y la noción de “acto de agresión” contemplada en la Resolución de la AGNU 3314 (XXIX) y, al fin y al cabo, herencia de una prolongada evolución hacia la completa prohibición del uso de la fuerza en la Comunidad Internacional.

El crimen de agresión posee una naturaleza dual, en la que la conducta individual es causa de la situación conflictiva generada. Tiene dos aspectos esenciales, por un lado, un elemento objetivo (actus reus) que comprende la realización de un acto de agresión, entendido éste como uno de los contemplados en el apartado segundo del art. 8 bis del ECPI. Consideramos pues este listado como un numerus clausus, pero desde una perspectiva vigente y conforme a la tecnología disponible, de modo que se entiendan incluidos, por ejemplo, los ataques informáticos como ataques militares cuando se cumplan el resto de las condiciones. Además, la actuación ha de suponer una violación manifiesta de la CNU basada en tres elementos: las características, la gravedad y la escala del acto, para garantizar que únicamente sea posible exigir responsabilidad por esta vía ante las “formas más graves y peligrosas del uso ilegítimo de la fuerza”. No obstante, el uso de estos términos imprecisos sin un suficiente desarrollo normativo tiene como consecuencia la cesión de la obligación de definición a la CPI, forzándola a determinar los presupuestos base para ejercer su jurisdicción. Por otro lado, se advierte la necesidad de concurrencia de un elemento subjetivo (mens rea) entendido como la presencia de un animus agressionis, es decir, se requiere que el responsable actúe con consciencia y voluntad de cometer el ilícito con las consecuencias que se le presuponen.

El art. 8 bis (1) del ECPI limita la responsabilidad penal internacional a las personas que realicen actos de agresión “estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado” consagrándolo, pues, como un crimen de dirigentes. El control exigido ha de ser de facto, yendo más allá de la mera influencia y dejando, en principio, fuera a los líderes de organizaciones no estatales. Además, es perseguible en todas sus formas de participación, no limitándose a la autoría, si bien es cierto que, por las limitaciones del tipo, las otras formas de participación se plantean más complejas a la hora de formar un caso.

Por otro lado, el papel de la tentativa en la configuración del crimen de agresión se reduce a uno casi puramente simbólico ya que, a pesar de la voluntad de los Estados Parte de no eliminarlo o limitarlo durante la Conferencia de Kampala, la tipificación del crimen junto con su desarrollo en los “Elementos del Crimen” impiden la exigencia de responsabilidad por la mera preparación del injusto y limitan esta institución a la comisión de actos de agresión que no han alcanzado su potencial por causas ajenas a la voluntad del perpetrador.

Definidos los elementos esenciales del crimen de agresión, se plantean las dos vías o mecanismos para activar la competencia o jurisdicción de la CPI: bien se puede iniciar por la remisión de un supuesto crimen de agresión por un Estado Parte o de motu proprio por la Fiscalía, bien mediante la remisión del asunto por el Consejo de Seguridad de la ONU. En la primera de las vías se requiere autorización de la Sección de Cuestiones Preliminares, lo que supone una limitación de actuación novedosa respecto del resto de crímenes contemplados en el ECPI, ya que la Sección en pleno no tenía facultades jurisdiccionales antes y, por tanto, requiere de una regulación dado el silencio que guarda el Reglamento de la CPI sobre este procedimiento. En la segunda de las vías, cuando la remisión provenga del Consejo de Seguridad, la jurisdicción de la CPI no queda supeditada a la nacionalidad de los autores o la vinculación territorial con los hechos, como sí ocurre mediante el primer mecanismo.

La entrada en vigor de las Enmiendas de Kampala estaba sujeta a dos condiciones: su ratificación o aceptación por parte de treinta Estados Parte (lo cual se formalizó el 26 de junio de 2016), y la adopción de una decisión de activación posterior al 1 de enero de 2017 (tomada en Nueva York el 14 de diciembre de 2017), que acordó su entrada en vigor el 17 de julio de 2018. Consecuencia de numerosos debates, finalmente la posición más restrictiva, promovida por Reino Unido y Francia especialmente, se impuso y las Enmiendas únicamente han entrado en vigor para los Estados que las han aceptado expresamente, de modo que todos aquellos Estados que bien no son Estados Parte, o bien lo son pero aún no han ratificado la competencia de la CPI respecto al crimen de agresión, quedan fuera de su competencia o jurisdicción y sus dirigentes no podrán ser perseguidos por este crimen, siempre y cuando el Consejo de Seguridad no haya remitido la situación para investigación, en cuyo caso la CPI tendrá plena competencia.

La introducción de la cláusula “opting out” proporciona una oportunidad de autoexclusión de la jurisdicción de la CPI para los Estados Parte que, de momento, en vez de ser utilizada por aquellos Estados que hayan ratificado las Enmiendas y posteriormente hayan decidido liberarse de la competencia, se está utilizando como una suerte de “declaración de no aceptación de la competencia”, lo que parece innecesario en cuanto se acordó que únicamente serían perseguibles las ofensas que cumplan los requisitos de este crimen cuando el Estado agresor en cuestión haya aceptado su competencia en particular (cuando sea remitido por un Estado Parte o la Fiscalía), y resultaría indiferente la presentación de esta declaración en los casos remitidos por el Consejo de Seguridad.

Lo conseguido en las Conferencias de Kampala y Nueva York es uno de los mayores éxitos del Derecho Internacional Penal de las últimas décadas y es evidencia del gran paso adelante dado por parte de la comunidad internacional en su deseo de eliminar los usos de fuerza en las relaciones internacionales. Sin embargo, son muchos los motivos que hacen dudar de la efectividad de este logro, ya que más significativa que la consecución de un consenso respecto de la definición del crimen es la posibilidad de poder exigir responsabilidad penal individual a los que lo cometan. Algunas de las razones que llevan a esta conclusión son el escaso apoyo a nivel internacional conseguido, como se demuestra en el bajo número de ratificaciones de las Enmiendas de Kampala, la falta de un desarrollo normativo de algunos aspectos procedimentales fundamentales, la limitación del tipo penal y el abundante uso de conceptos indeterminados en sus elementos esenciales, el papel del Consejo de Seguridad en su persecución internacional y la incertidumbre general que rodea a este crimen.

Comenzábamos este trabajo cuestionando si es posible la persecución judicial internacional del crimen de agresión por parte de la CPI o si la entrada en vigor de su jurisdicción sobre este crimen se queda en un paso intermedio que, aunque necesario, aún requiere de un impulso para su completo desarrollo. Hemos de concluir que, por un lado, las bases legales (aunque restrictivas) están ya asentadas y, por otro lado, parece existir voluntad en la comunidad internacional (aunque no de toda) para que la activación de la competencia o jurisdicción de la CPI permita una efectiva persecución a los responsables de este crimen.

El consenso alcanzado genera esperanza de que la persecución sea posible y, todo lo que resta ahora es esperar a las actuaciones de la CPI y, sobre todo, de su Fiscalía.

Acceder al título íntegro del artículo, con notas y bibliografía

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