La nueva oportunidad de la hipoteca inversa

Autora: Ana Suyapa Fernández-Sancho Tahoces (España). Profesora Agregada de Derecho Civil y Derecho Civil Vasco en la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Beca de Investigación Predoctoral del Gobierno Vasco. Doctora en Derecho por la Universidad del País Vasco. Beca de Investigación Postdoctoral del Gobierno Vasco. Autora de una monografía sobre Las donaciones por razón de matrimonio en el Código Civil. Autora asimismo de diversos artículos, capítulos de libros y comentarios jurisprudenciales. Un sexenio de investigación reconocido. Participación en diversos Proyectos de Investigación, tanto de convocatorias nacionales (MEC), como autonómicas (Gobierno Vasco, Vicerrectorado de Investigación de la Universidad del País Vasco). Amplia experiencia docente evaluada positivamente en grado y postgrado. Presentación de varias comunicaciones a congresos nacionales e internacionales e impartición de conferencias destinadas a alumnos, juristas y profesionales del Derecho. Correo electrónico: anasuyapa.fernandezsancho@ehu.eus.

Resumen: La hipoteca inversa se trata de un crédito o préstamo garantizado con una hipoteca que recae sobre la vivienda habitual del solicitante, concedido de una sola vez, o a través de prestaciones periódicas, a una persona que debe ser mayor de una determinada edad o acreditar un grado de discapacidad o dependencia, no siendo exigible su devolución hasta el momento de su fallecimiento.

Ante las dudas que está planteando el futuro de la pensión pública y la concentración del ahorro en inmuebles de los españoles, la hipoteca inversa vuelve a ponerse encima de la mesa como una alternativa viable para complementar una pensión pública con escasa revalorización, ante el aumento de la esperanza de vida y de los gastos tras la jubilación.

Palabras clave: hipoteca; hipoteca inversa; garantía; préstamo; vivienda; jubilación.

Abstract: The reverse mortgage is a credit or loan guaranteed by a mortgage that falls on the applicant’s habitual residence, granted at once, or through periodic benefits, to a person who must be over a certain age or prove a degree of disability or dependency, and is not due until the time of death.

In view of the doubts that the future of the public pension is raising and the concentration of savings in Spanish property, the reverse mortgage is once again being put on the table as a viable alternative to complement a public pension with little revaluation, in view of the increase in life expectancy and expenses after retirement.

Key words: mortgage; reverse mortgage; guarantee; loan; housing; retirement.

Sumario:
I. Antecedentes de la hipoteca inversa.
II. La implantación de la hipoteca inversa en nuestro ordenamiento.
III. Régimen jurídico de la hipoteca inversa.
1. Concepto de hipoteca inversa.
2. Finalidad.
3. Requisitos personales.
4. Entidades concedentes.
5. Protección al cliente. Régimen especial de transparencia y protección.
A) Oferta vinculante.
B) El asesoramiento independiente.
C) La entrega de la ficha de información personalizada.
6. Vencimiento anticipado.
7. Cierre del crédito y vencimiento de la cuenta. Régimen de los intereses.
8. Cancelación de la cuenta.
9. Bienes hipotecables.
A) Hipoteca inversa de vivienda habitual.
a) Beneficios económicos y fiscales.
b) Tasación.
B) Hipoteca inversa de bienes inmuebles distintos de la vivienda habitual.
IV. Modalidades.
1. Hipoteca inversa simple.
2. Hipoteca inversa combinada con un seguro de rentas vitalicias diferidas.
V. Otros productos de conversión de activos inmobiliarios afines a la hipoteca inversa.
1. Vivienda pensión (venta con reserva de usufructo o venta de nuda propiedad).
2. Contrato de renta vitalicia.
3. Transformación de la vivienda en una renta vitalicia asegurada.
4. El contrato de alimentos.
VI. Reflexiones finales.
1. La oportunidad de la hipoteca inversa.
2. Medidas a adoptar para potenciar la hipoteca inversa como mecanismo complementario al sistema de pensiones.

Referencia: Rev. Boliv. de Derecho Nº 31, enero 2021, ISSN: 2070-8157, pp. 160-207.

Revista indexada en LATINDEX, ESCI (ISI-Thomson Reuters), CIRC, ANVUR, REDIB, REDALYC, MIAR.

I. ANTECEDENTES DE LA HIPOTECA INVERSA.

En España, la hipoteca inversa es un producto relativamente reciente cuya finalidad es que el solicitante pueda obtener liquidez de la propiedad inmueble para complementar las ayudas públicas que recibe (por ejemplo, las pensiones o las ayudas destinadas a la dependencia).

La devolución de las rentas percibidas está garantizada con un derecho real de hipoteca, que sólo será ejecutable, en principio, a su fallecimiento.

De ahí la denominación (heredera de la terminología norteamericana-reverse mortgage) de «inversa», que pretende reflejar que el beneficiario, a diferencia de las hipotecas tradicionales, recibe mensualmente una cantidad de dinero durante el plazo pactado.

La hipoteca inversa tiene su origen en el mercado financiero anglosajón de los años 60. En esos años algunas entidades financieras comenzaron a ofrecer productos de renta vitalicia destinados a clientes que querían complementar sus pensiones en mercados como el de Reino Unido y en los EEUU.

La regulación de la hipoteca inversa en nuestro país ha tomado como referencia esos dos ordenamientos en los que lleva más tiempo implantada. Su particularidad es que se trata de un préstamo garantizado con hipoteca cuya duración viene determinada por la vida del deudor, de tal manera que la deuda no es exigible, ni la garantía ejecutable, hasta el fallecimiento del deudor.

La regulación española coincide con ellos en el planteamiento y finalidad a la que está dirigida esta figura, que es la transformación de la riqueza inmobiliaria en dinero mediante un préstamo o crédito hipotecario, aunque en el desenvolvimiento posterior de la figura en el tráfico presentan algunas diferencias.

II. LA IMPLANTACION DE LA HIPOTECA INVERSA EN NUESTRO ORDENAMIENTO.

Esta figura fue regulada en nuestro ordenamiento por primera vez en la Disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, cuyos apartados 2 y 1.a) (que regulan los aspectos subjetivos de la hipoteca inversa), fueron modificados por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial, y por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, respectivamente.

No obstante, la hipoteca inversa ya estaba presente en la práctica bancaria antes de la promulgación de la Ley 41/2007. Las entidades de crédito exigían el cumplimiento de una serie de requisitos, por ejemplo, el solicitante debía tener más de 70 años de edad y residir habitualmente en una vivienda de su propiedad (sin cargas), la cual debía ser objeto de tasación y estar situada en una zona urbana.

Aunque no existen estadísticas sobre hipotecas inversas, se considera que el desarrollo de este producto en España desde la entrada en vigor de la referida ley en 2007, ha sido muy marginal.

En un primer momento fueron las cajas de ahorros las que lideraron e impulsaron la comercialización de la hipoteca inversa gracias a la función social que estaban llamadas a cumplir.

La situación económica y el desplome del mercado de la vivienda durante los peores años de la crisis, además del proceso de reestructuración bancario que se inició en 2010 (y que dejó al mercado sin los proveedores naturales de este producto hipotecario que después los bancos rechazaron, como es el caso del BBVA, que dejó de comercializarlas en 2013), motivaron la práctica desaparición de la hipoteca inversa del sector financiero español.

Más recientemente, y tras las últimas recomendaciones del Banco de España a las entidades financieras a explorar este producto como un complemento al sistema de pensiones, es la empresa de servicios asistenciales Óptima Mayores de la mano del banco portugués BNI la que ha liderado el mercado y Bankinter ya ha anunciado su interés en ofertar este producto próximamente. También Grupo Retiro y Catalana Occidente las comercializan en la actualidad.

Caser ha lanzado también una hipoteca inversa asumida por la propia aseguradora. Mapfre estudia con sus socios Bankia, Santander y Bankinter, el lanzamiento de estos productos. Otras entidades aseguradoras como Vidacaixa o Santa Lucía, se plantean asimismo lanzar hipotecas inversas. Por último, algunas entidades aunque no las publicitan, pueden llegar a ofrecerlas como una solución para sus clientes.

Tanto entidades aseguradoras como el Banco de España coinciden en afirmar la necesidad de una mayor regulación que permita ofrecer este producto con las máximas garantías. Cuestión ésta sobre la que se volverá más adelante, cuando se hable de las medidas a adoptar para fomentar el desarrollo de este producto.

III. REGÍMEN JURÍDICO DE LA HIPOTECA INVERSA.

Por un lado, las disposiciones que regulan el producto y sus requisitos, contenidas en la Disposición Adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

En cuanto a su régimen de transparencia y comercialización, la hipoteca inversa tiene un régimen específico de protección recogido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, en su nueva redacción dada por la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, que introduce un nuevo capítulo II bis aplicable a las hipotecas inversas.

Según la Exposición de motivos de esa reciente Orden, esa modificación se debe a que parte de su régimen estaba basado en remisiones a disposiciones de la Orden que regulaban los préstamos hipotecarios y que ahora han perdido vigencia con la aprobación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que no se aplica a las hipotecas inversas, y de ese modo eliminar cualquier atisbo de inseguridad jurídica.

Ese régimen especial de protección incluye su propia ficha de información precontractual (FIPRE) y su propia ficha de información personalizada (FIPER), dadas sus características singulares respecto a los préstamos hipotecarios, al combinar un elemento de préstamo con otro de renta vitalicia basada en un cálculo actuarial.

En cuanto a su vencimiento y ejecución, habría que remitirse a la ley de Enjuiciamiento Civil y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.

1. Concepto de hipoteca inversa.

La definición de hipoteca inversa es simple: se trata de un crédito o préstamo garantizado con una hipoteca que recae sobre la vivienda habitual (también sobre otras viviendas -hipoteca inversa “atípica”-, pero sin los beneficios fiscales y reducciones arancelarias previstos en la Disposición adicional primera de la citada ley) concedido, de una sola vez, o a través de prestaciones periódicas, a una persona que debe ser mayor de una determinada edad —a partir de 65 años— o acreditar un grado de discapacidad (igual o superior al 33 %) o dependencia (dependencia severa o gran dependencia), no siendo exigible su devolución hasta el momento de su fallecimiento. A la inversa de lo que ocurre en una hipoteca normal, la deuda no va disminuyendo con el tiempo, sino que va aumentando hasta que un tercero —los herederos del inmueble— opta por asumirla como propia, en caso de interesarle mantener la propiedad del inmueble.

Una definición oficial que explica cómo funciona la hipoteca inversa puede encontrarse en la exposición de motivos de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, donde se refiere a la hipoteca inversa como «un préstamo o crédito hipotecario del que el propietario de la vivienda realiza disposiciones, normalmente periódicas, aunque la disposición pueda ser de una sola vez, hasta un importe máximo determinado por un porcentaje del valor de la tasación en el momento de la constitución. Cuando se alcanza dicho porcentaje, el mayor o dependiente deja de disponer de la renta y la deuda sigue generando intereses. La recuperación, por parte de la entidad, del crédito dispuesto más los intereses se produce normalmente de una vez cuando fallece el propietario, mediante la cancelación de la deuda por los herederos o la ejecución de la garantía hipotecaria por parte de la entidad de crédito».

Esta previsión del Preámbulo de la Ley no parece tener refrendo legal expreso en el articulado de la norma, pero los términos en que se expresa el apartado 1.b) de la Disposición Adicional Primera, dejan cierto margen a la duda. Este precepto se refiere al requisito de que el deudor disponga del «importe» del préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas. A este respecto puede plantearse el interrogante de si la palabra importe está haciendo referencia al «importe máximo» del préstamo, alcanzado el cual no tendrá derecho el deudor a percibir más rentas.

Por ese motivo se critica la escasa claridad con la que se ha conceptuado la figura, sobre todo por lo que afecta a un elemento tan básico para su constitución como es la seguridad con la que ha de contar el prestatario de seguir percibiendo las rentas si, una vez superado el montante máximo del crédito concedido, vive más de lo inicialmente calculado.

Lo deseable hubiese sido que este carácter aleatorio del negocio quedara perfectamente identificado y definido por la Ley.

El legislador podría haberlo dispuesto así expresamente, conduciendo a las entidades crediticias a concertar el correspondiente seguro para garantizar el pago vitalicio de la renta; o, caso contrario, exponer claramente las consecuencias desfavorables que para la persona mayor tendría no concertar un seguro de renta vitalicia.

Sobre esta cuestión se volverá más adelante, al hablar de las modalidades de hipoteca inversa.

2. Finalidad.

Con esta fórmula hipotecaria, tal y como se recoge en la exposición de motivos de la ley, se trata de conseguir un específico objetivo social: satisfacer el incremento de necesidades de renta durante los últimos años de la vida de una persona, haciendo líquido el valor de la vivienda (u otro inmueble) del que constituye la hipoteca. Ello permite a las personas mayores utilizar su patrimonio inmobiliario, en todo o en parte, para aumentar su renta, lo cual, en el pensamiento del legislador, ofrece un gran potencial de generación de beneficios económicos y sociales. Porque la posibilidad de disfrutar en vida del ahorro acumulado en la vivienda aumentaría enormemente la capacidad para suavizar el perfil de renta y consumo a lo largo del ciclo vital, con el consiguiente efecto positivo sobre el bienestar.

3. Requisitos personales.

En virtud de la Disposición adicional primera 1 a), El solicitante de esta hipoteca y los beneficiarios que pueda designar han de ser personas de edad igual o superior a 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia.

La Ley permite que la persona solicitante de la hipoteca inversa y las beneficiarias de la misma sean distintas. Pero ambas han de reunir alguna de las especiales exigencias legales: o haber cumplido los 65 años o estar afectadas de dependencia severa o gran dependencia. Para determinar la existencia de alguna de estas últimas, habrá que estar a las disposiciones de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

Como puede verse, esta normativa tiene en mente la figura del solicitante individualmente, sin pensar en los diversos supuestos que pueden plantearse, como la existencia de comunidades de gananciales o la posibilidad de que existan dos o más solicitantes.

Asimismo, la falta de una limitación numérica y de parentesco en la designación de beneficiarios puede ser fruto de conflictos con los futuros herederos y suponer una desviación de la concepción originaria del supuesto de hecho típico que origina la contratación de estos préstamos hipotecarios.

Por otra parte, el establecimiento de una edad mínima para la contratación de la hipoteca, 65 años, tanto para el solicitante como para el beneficiario, puede suponer una barrera en el caso de matrimonios en que uno de los cónyuges sea menor de 65 años.

Asimismo se cuestiona, dado el carácter de protección social de la norma, la no extensión del ámbito subjetivo a cualquier situación de dependencia.

4. Entidades concedentes.

Sólo pueden otorgar estos préstamos o créditos bajo la forma de hipoteca inversa las entidades de crédito (bancos y cajas de ahorro, fundamentalmente) y las entidades aseguradoras autorizadas para operaciones en España, y estas últimas con los límites, requisitos o condiciones que les imponga su normativa sectorial (Disposición adicional primera núm. 2).

Pero incluso entidades de crédito extranjeras siempre que estén acreditadas ante el Banco de España por estar inscritas en el Registro Oficial de Entidades.

Asimismo, tras la aprobación de la ley 2/ 2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, las entidades allí mencionadas también puedan conceder hipotecas inversas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 41/2007. Esta Ley es de aplicación a la concesión de préstamos o créditos hipotecarios y a la intermediación o asesoramiento en la concesión de préstamos o créditos. Desde un punto de vista subjetivo se limita a las empresas que no sean entidades de crédito.

5. Protección al cliente. Régimen especial de transparencia y protección.

Como especial medida de protección a los solicitantes de estas hipotecas, la Ley dispone que las entidades concedentes deberán suministrar servicios de asesoramiento independiente, teniendo en cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos derivados de la suscripción de este producto (Disposición Adicional Primera núm. 4).

Esta especial protección tiende a evitar que quienes constituyan la hipoteca inversa sobre inmuebles de su propiedad y especialmente cuando se trate de la vivienda habitual, desconozcan los efectos propios de la misma, consistentes esencialmente en trasladar a los herederos la obligación de reintegro a la entidad acreedora de las cantidades dispuestas por el beneficiario, más sus intereses y gastos.

A) Oferta vinculante.

La primera medida de protección que prevé la Orden EHA/2899/2011 es la entrega al prestatario de una oferta vinculante por parte de la entidad de crédito, que tiene carácter imperativo (art. 32 undecies). Dicha oferta se facilitará mediante una Ficha de Información Personalizada (FIPER, Anexo IV de la Orden) con dos disposiciones añadidas: el hecho de que se trata de una oferta vinculante y su plazo de vigencia, que no podrá ser inferior a catorce días naturales desde su fecha de entrega.

Sin embargo, dicha Orden no requiere que la oferta se facilite con una antelación suficiente a la firma del contrato, lo que puede dar lugar a malas prácticas bancarias.

Ello a diferencia de lo que ocurre con el resto de préstamos hipotecarios, a los que es aplicable el art.14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que introduce como novedad la obligación del banco de entregar una Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que tiene la consideración de oferta vinculante, con un plazo mínimo de antelación de 10 días a la firma del contrato.

De hecho, el propio Banco de España ha recibido reclamaciones referentes a hipotecas inversas en las que el cliente no sólo ponía de manifiesto que la entidad bancaria no había dado una respuesta adecuada a sus distintos requerimientos de información sobre la disponibilidad de las cantidades, las comisiones y los gastos por desistimiento de la hipoteca inversa, sino también que la entrega de la oferta vinculante aparecía fechada el mismo día de la firma de la escritura pública.

Y ello a pesar de que el art. 30.2 de la Orden EHA/ 2899/ 2011 prevé que el cliente tiene derecho a examinar el proyecto de escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, de lo que cabe deducir, como apunta el Banco de España, que la oferta vinculante deba conocerse por el cliente con, al menos, la misma antelación.

B) El Asesoramiento Independiente.

La segunda medida de protección prevista en la contratación de hipotecas inversas es la prestación obligatoria de un servicio de asesoramiento independiente, que no es obligatorio en el resto de préstamos hipotecarios (Disposición adicional primera núm.

4). Esta previsión debe relacionarse con el art. 10 de la Orden EHA/2899/ 2011, que establece, en relación al contrato de servicio bancario de asesoramiento, el deber de actuar de las entidades en el mejor interés del cliente, basándose en un análisis objetivo y suficientemente amplio de los servicios bancarios disponibles en el mercado, y considerando tanto la situación personal y financiera del cliente como sus preferencias y objetivos. Todo ello dará lugar a una recomendación personalizada. Sobre esta previsión pueden realizarse diferentes consideraciones.

La primera es si la entidad de crédito que asesora a un cliente ofrecerá información sobre otras hipotecas inversas presentes en el mercado que se adecúan mejor a sus circunstancias personales y que, por lo tanto, se comercializan por otras entidades (lo que de hecho exige el art. 10.1 Orden EHA/ 2899/ 2011).

Y la segunda es en qué medida el empleado de la entidad (o un empleado designado ad hoc) puede asesorar de manera independiente al cliente interesado en contratar una hipoteca inversa al ser juez y parte en la comercialización de este producto hipotecario.

La realidad nos muestra que los empleados de la banca adoptan un rol comercial a la hora la ofrecer sus productos financieros a sus clientes sin tener la formación teórica necesaria.

Esto es, los empleados asesoran a los clientes sobre la contratación de uno o varios productos sin conocer realmente sus implicaciones jurídicas y económicas. A todo ello cabe añadir que los empleados trabajan por objetivos, lo que implica una cierta necesidad por «vender» los productos a los clientes con una correlativa disminución en sus labores de asesoramiento.

En efecto, en los últimos años se ha pasado de atender las necesidades de los clientes a atender únicamente las necesidades de la propia banca. Este hecho también ha afectado a la provisión de información precontractual.

Así, en la jurisprudencia encontramos ejemplos de malas prácticas bancarias en relación a la comercialización de hipotecas inversas, por ejemplo, la resolución del contrato de hipoteca inversa firmado en 2009 con Bancaja por una anciana de 82 años de edad, afectada de una discapacidad, que le impedía saber y entender el acto que estaba firmando (SAP Girona 17 octubre 2012).

En el caso de la SAP Salamanca 11 octubre 2012, se falla en contra de la entidad aseguradora CXG Aviva Corporación Caixa Galicia de Seguros y Reaseguros y a favor de los herederos de la suscriptora de la hipoteca inversa, una persona de 87 años a la que las autoridades administrativas tenían reconocido un grado de minusvalía del 94%.

En esta sentencia igualmente se declara la nulidad del contrato de seguro de renta por falta de información causante de error en el consentimiento prestado por el hipotecado, y se condena a la entidad a devolver la cantidad de la prima del seguro de rentas no percibido por la fallecida, que murió a los dos años y cinco meses tras la firma del contrato.

También la Sentencia del Juzgado de primera instancia número 25 de Barcelona 1 diciembre 2016, declara la nulidad del contrato de seguro por ausencia de consentimiento.

En este supuesto, una anciana de 81 años, contrató en 2009 con Caixa Sabadell (ahora BBVA), una hipoteca inversa que venía acompañado de un seguro con una prima única de 61.000 euros. Un contrato que no se activaría hasta 2018, cuando la mujer (con 91 años) comenzaría a cobrar una renta de 1.166 euros mensuales.

Un año después, en 2019, era cuando se activaba el seguro de Renta Vitalicia en caso de fallecimiento sin que los empleados de Caixa Sabadell le explicasen el producto ni tampoco su coste, resultando impensable que la actora “asumiera voluntariamente y con pleno conocimiento lo que estaba contratando”.

En dicha resolución, el magistrado considera que “no ha quedado en modo alguno demostrado que ni en la fase precontractual ni durante la duración de los contratos se ofreciera a los adquirentes una información suficiente y adecuada”, por lo que declara la nulidad del contrato de renta vitalicia mensual diferida.

Con carácter más reciente, la SAP Madrid 30 mayo 2017, ha declarado nulas, por abusivas, las cláusulas que fueron la causa del contrato de seguro de renta vitalicia, que consecuentemente declara nulo.

En dicha resolución se estima en parte el recurso de apelación planteado por BBVA contra la Sentencia JPI nº 44 de Madrid núm. 395/2016, de 28 de octubre, en cuanto considera válido el contrato de hipoteca inversa.

Así, en cuanto a la información suministrada, la Audiencia considera que efectivamente la misma se presta, según se deriva tanto en los documentos preparativos, como en el testimonio de la intermediaria respecto a lo que es en sí la hipoteca inversa, y por el propio concepto del producto que es de fácil entendimiento.

Sentado lo anterior, a juicio del magistrado, el contratante también tenía capacidad suficiente, dada su condición de abogado, de entender, en uso de sus facultades mentales, lo derivado de la lectura del mismo. En este sentido, se afirma por el magistrado que la lectura de la hipoteca inversa “no podía presentarle complicación alguna ni suponerle un error insalvable respecto a la finalidad pretendida”.

Otra cosa, asevera el magistrado, es el seguro de renta vitalicia que se le impone para la contratación de la hipoteca inversa, con pago de prima única de modo inmediato, que el juzgador declara nulo.

No obstante lo anterior, no puede afirmarse de manera generalizada que las hipotecas inversas no son transparentes, ya que, de las resoluciones mencionadas, sólo una declara la nulidad del contrato de hipoteca inversa.

En cualquier caso, no parece la solución más adecuada que el legislador haya optado porque sean los bancos los que presten este asesoramiento independiente, lo que por otra parte también ha sido objeto de discusión doctrinal.

En este sentido, se ha defendido el rol notarial para ofrecer este servicio o la creación de un Registro de Asesores Independientes de Hipoteca Inversa. Este servicio también podría ser ofrecido, por ejemplo, por la administración (en Cataluña existe un servicio de orientación jurídica de carácter público y gratuito).

Otra consideración crítica que puede hacerse en este ámbito es que el art. 10 de la Orden EHA/2899/2011 establece que, salvo que el servicio sea gratuito y así se le haga saber al cliente, las entidades de crédito habrán de recibir una remuneración independiente por este concepto.

En consecuencia, y salvo que la prestación de este servicio tenga carácter gratuito, el prestatario deberá afrontar su pago, que se añadirá al resto de gastos asociados a la hipoteca inversa (comisión de apertura, seguro de renta vitalicia diferida, etc…) De este modo, resulta paradójico que los bancos puedan cobrar lo que quieran por informar y recomendar sus propios productos.

C) La entrega de la ficha de información personalizada.

La tercera y última previsión en relación a la hipoteca inversa en la Orden EHA/ 2899/ 2011 es la entrega al cliente, primero, de la Ficha de Información Precontractual (FIPRE, art. 32 novies.), y segundo, y en un momento posterior, cuando proceda, de la Ficha de Información Personalizada (FIPER, art. 32 decies.), ambas adaptadas a su particular régimen jurídico (se recogen en los Anexos III y IV de la Orden EHA/ 2899/ 2011, respectivamente).

Así, las entidades deberán proporcionar a los clientes que soliciten cualquiera de estos servicios, información clara y suficiente sobre los préstamos que ofertan. Esta información, que será gratuita y tendrá carácter orientativo, se facilitará mediante la ficha de información precontractual (FIPRE) que figura en el anexo III.

La ficha de información precontractual estará a disposición de los clientes de préstamos, de forma gratuita, en todos los canales de comercialización utilizados por la entidad.

Las entidades, una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a éste la información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda de crédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato. Esta información se facilitará mediante la ficha de información personalizada (FIPER) que figura en el anexo IV.

La FIPER deberá ser entregada con la debida antelación de forma gratuita y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por cualquier contrato u oferta. De hecho, la Orden EHA/2899/2011 permite que la FIPER y la oferta vinculante consten en el propio documento.

Es criticable, de nuevo, que dicha Orden no prevea un plazo para la entrega de la FIPER con anterioridad a la celebración del contrato.

En relación al contenido propio de la FIPER de la hipoteca inversa, su apartado 2º (características del préstamo) añade la constatación del bien hipotecable y las características que ha de reunir, y junto con el apartado 4º (abono al beneficiario) describe el reembolso total del préstamo y la periodicidad del abono de las rentas, así como la posibilidad de destinarlas a la contratación de un plan de previsión asegurado.

En el apartado 5º se describen los requisitos, vinculaciones y otros costes, en el 6° la forma en que se puede cancelar el préstamo por el cliente o sus herederos, en el 7º se contempla la disponibilidad del bien hipotecado y los requisitos, y en el 8º la posibilidad de subrogar a otra entidad de crédito (si ha lugar).

Cobra especial relevancia el apartado 14º, donde se prevén los riesgos y las advertencias de la contratación de hipotecas inversas, que con la expresión “si ha lugar” denota voluntariedad más que obligatoriedad para la entidad de crédito, con el consiguiente riesgo para el solicitante de la hipoteca inversa, quien no podrá valorar, en su caso, gracias a esa información, el riesgo de despatrimonialización.

Por último, la protección del solicitante de la hipoteca inversa se completa con la obligación del notario de verificar en el momento de otorgamiento de la escritura pública la existencia del correspondiente asesoramiento independiente (art. 30.3.g Orden EHA/ 2899/ 2011). En caso de que la formalización de la hipoteca inversa se realice en contra de la recomendación realizada por el asesor, el notario deberá advertir de este extremo al cliente.

Sin embargo, de poco sirve que el notario advierta de ese extremo si carece de potestad para denegar la autorización del préstamo cuando se incumpla con la Orden EHA/ 2899/ 2011 u otra norma legal de carácter imperativo. Es decir, poco sentido tiene que el notario controle y avise del incumplimiento de una obligación legal por parte del prestamista si nada puede hacer para que esa transacción no tenga lugar .

No obstante, según reciente doctrina, lo que el notario no podrá hacer en este caso, es autorizar la escritura de hipoteca inversa si no existe tal asesoramiento independiente, que debería incorporarse en todo caso a la escritura.

Pero además de verificar su existencia, deberá leer, al menos, las conclusiones y comprobar si la recomendación es favorable o no. Y, en caso de no serlo, advertírselo expresamente al deudor e hipotecante y no sólo de palabra, sino dejando expresa y destacada constancia en la propia escritura.

Pero ni puede ni debe sustituir la voluntad del principal interesado que es el solicitante (y también obligado). Es la voluntad de éste la que debe prevalecer porque puede interesarle esta forma de financiación (tal vez la única a la que podría acudir), sin perjuicio del asesoramiento desfavorable, que sólo puede tener un fundamento financiero y no personal.

Finalmente, en la comercialización de hipotecas inversas cobra especial relevancia el concepto de consumidor vulnerable. El legislador español debería actuar para proteger al mismo.

Existen ejemplos para justificar la necesidad de proteger a este colectivo: la comercialización de productos bancarios complejos a personas mayores, que se ha considerado por ASGECO (Asociación general de consumidores) como una mala práctica bancaria, venta de preferentes a personas mayores aquejadas de un proceso de enfermedad degenerativa (Alzheimer) o con un nivel de estudios básicos.

Asimismo, tal y como se ha visto en las resoluciones mencionadas en el apartado anterior, las hipotecas inversas tampoco se han librado de las malas prácticas bancarias. De esta manera, las normas de protección de los consumidores deben prestar especial atención a los colectivos vulnerables, en nuestro caso a las personas mayores, dependientes o discapacitadas que contraten hipotecas inversas. Los poderes públicos deben potenciar la formación y la educación de estos colectivos para que puedan dar un consentimiento informado.

Tal y como acabamos de ver, la protección dispensada por el ordenamiento jurídico español puede mejorarse en este sentido.

En este punto podía haberse tomado como referencia el sistema seguido en Reino Unido en el que el usuario no puede suscribir un producto de este tipo si no acredita haber sido asesorado e informado por organismos de protección de consumidores que vigilen y examinen de manera independiente el perfil de los ahorradores.

6. Vencimiento anticipado.

La entidad crediticia puede declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado con hipoteca inversa si el deudor hipotecario enajena voluntariamente el bien, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente (Disposición adicional Primera núm. 5, párr. segundo).

Por si fuera otra la interpretación legal, será conveniente que esta previsión sea incluida como un pacto al constituir la hipoteca inversa.

El legislador incurre en el error de decir que la transmisión sea realizada por el deudor hipotecario cuando realmente se hará por el titular de la vivienda hipotecada. Cierto es que para disfrutar de los beneficios económicos que establece esta Ley se requiere que el beneficiario sea, a su vez, hipotecante y, además, de su vivienda habitual, pero nada impide un negocio jurídico (“hipoteca inversa atípica”) en el que el hipotecante sea distinto del beneficiario (p.ej. los hijos que hipotecan una vivienda en garantía de las disposiciones en favor de sus padres; esto es, una hipoteca constituida por los hijos en garantía de la hipoteca inversa en beneficio de los padres).

La ley no dice cuándo se entiende sustituida la garantía de “manera suficiente”; tal vez habría que considerar que se produce tal cuando el valor de tasación de la vivienda que se ofrece en sustitución de la vendida guarde la misma proporción respecto al límite de las disposiciones que la sustituida.

En cualquier caso, la determinación de la suficiencia de la posible nueva garantía, parece quedar en manos exclusivamente de la entidad acreedora.

Lo establecido en esa disposición no es óbice para que puedan pactarse otras causas de vencimiento anticipado como lo ha reconocido la SAP Málaga (Secc. 4ª) de 17 abril de 2013, en su F.J. 6º: “el apartado 1.c) de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007 no tiene como propósito establecer que la muerte del prestatario es la única causa de vencimiento anticipado posible de la hipoteca inversa. La norma está describiendo los rasgos típicos de una hipoteca inversa, en el sentido de que es una hipoteca cuyo devengo de amortización se produce con la muerte. Pero no quiere decir que no quepan causas de vencimiento anticipado distintas de la contingencia típica descrita como rasgo definitorio en la norma”.

En el caso de vencimiento anticipado, sea por la causa expresada, sea por cualquier supuesto de incumplimiento previsto en el contrato, la entidad acreedora procederá al cierre de la cuenta, cargando en ella el montante de las disposiciones efectuadas, más sus intereses y cualesquiera otros gastos que sean de cargo del deudor, y éste vendrá obligado a la oportuna liquidación, en el plazo convenido; en caso contrario, la entidad acreedora podrá ejercitar la correspondiente acción ejecutiva, como en cualquier otro supuesto de hipoteca inmobiliaria.

7. Cierre del crédito y vencimiento de la cuenta. Régimen de los intereses.

Cuando, por las sucesivas disposiciones hechas por el deudor, se agote el crédito disponible, ya no se podrán realizar nuevas disposiciones (salvo ampliación del crédito, posibilidad que la Ley no prohíbe).

Sin embargo, la cuenta sigue abierta por cuanto el crédito total concedido sigue produciendo intereses. Y sólo cuando fallece el deudor, se produce el cierre de la cuenta, en cuyo saldo se integrará la cantidad dispuesta, sus intereses y cuantos gastos se hayan podido ocasionar y de los que el deudor fuera responsable.

La ley española configura, por tanto, la hipoteca inversa, como un contrato vitalicio que no se extingue hasta el fallecimiento del prestatario o, en el caso de que se haya pactado así, el último de los beneficiarios designados. Ése sería uno de sus rasgos definitorios, aunque, como hemos visto, cabe su vencimiento anticipado.

Desde la perspectiva de los intereses, a diferencia de lo que ocurre en la hipoteca ordinaria donde el pago de los intereses se configura como una obligación de cumplimiento periódico que discurre de modo paralelo al pago del principal del préstamo y donde el incumplimiento de dicha obligación da lugar al vencimiento anticipado de la deuda y a su exigibilidad (por lo que las acciones del acreedor por impago de intereses vencidos y no pagados quedarían suficientemente respaldadas con la cobertura temporal pactada por un máximo de 5 años establecida en el art. 114.2 LH); en la hipoteca inversa, los intereses no son exigibles sino conjuntamente con el principal del préstamo al momento del fallecimiento del deudor hipotecario, y de una sola vez. Cuanto más tiempo transcurre las cantidades adeudadas son mayores.

Esto supone que la cobertura de 5 años que establece el art. 114.2 LH puede ser en muchos casos insuficiente para asegurar, en perjuicio de terceros, el importe debido por intereses.

Por ello, el apdo. 6 de la disposición adicional 1º de la ley 41/2007 establece que, a estos efectos (el recobro por parte del acreedor), “no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 114.2 LH”.

Esto es, no es aplicable a las hipotecas inversas el límite legal ordinario que impide pactar que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a 5 años.

Por su parte, tras la reforma del art. 114.3 LH introducida por la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), se establece un nuevo régimen absolutamente imperativo para los intereses moratorios de préstamos o créditos realizados por personas físicas garantizados con hipoteca sobre inmuebles de uso residencial.

Es preciso hacer notar que en la redacción del 114.3 LH se transcribe literalmente lo preceptuado en el art. 25 LCCI, que no es aplicable a las hipotecas inversas, ya que, tal y como ya se ha referido con anterioridad, las hipotecas inversas quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la LCCI. Así lo dispone la propia LCCI en su art. 2.4.f), donde excluye expresamente a la Hipoteca Inversa de su ámbito de aplicación.

Por ello vamos a centrarnos en lo preceptuado en el nuevo art. 114.3 LH que sí es aplicable a las hipotecas inversas y que, por lo demás coincide literalmente con lo dispuesto el art. 25 LCCI; por lo que en este punto su inaplicación al ámbito que nos interesa no tiene ninguna consecuencia.

La ley 5/2019 tiene por objeto la trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Así, en su disposición final primera, apartado dos, de modificación de la ley hipotecaria, la ley 5/2019 dispone una nueva redacción del párrafo tercero del art. 114 LH, cuya redacción original obedece a la ley 1/2013, de 14 de marzo, que añadió este tercer párrafo al art. 114 LH, con la finalidad de proteger a los deudores hipotecarios sin recursos.

Tras la modificación introducida por la ley 5/2019, la tutela de este art. 114.3 LH se extiende a todas aquellas operaciones de préstamo o crédito en las que la garantía real recaiga sobre un inmueble de uso residencial, con independencia de que sea la vivienda habitual del deudor y del destino que se le haya dado a la financiación prestada.

Asimismo, se ha sustituido el anterior sistema en el que el art. 114 LH fijaba una acotación máxima al devengo de intereses moratorios de tres veces el tipo de interés legal del dinero (norma imperativa de máximos), por un nuevo régimen en el cual la sanción por el retraso en el pago de las cantidades adeudadas viene determinada por ley, y se encuentra fijada en un recargo de tres puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado.

El legislador instaura un régimen absolutamente imperativo pretendiendo que no vuelvan a declararse abusivas cláusulas de intereses de demora de préstamos garantizados para adquirir una vivienda garantizada con hipoteca sobre la misma, pues en virtud del art. 1.2 de la directiva 93/13, las cláusulas que reflejen disposiciones imperativas no pueden ser nulas. De esta forma pretende el legislador que los prestamistas configuren las cláusulas de interés de demora como una remisión a lo dispuesto en el art. 25 LCCI (y, por ende, dada su idéntica redacción, a lo establecido en el art. 114.3 LH).

No obstante, si se ha pactado una tasa de interés de demora más beneficiosa para el deudor que la que fija el art. 114.3 LH, como por ejemplo dos puntos sobre el interés remuneratorio, deberíamos poder apartarnos de una interpretación literal del mismo de la que resulte una norma absolutamente imperativa, por lo que las partes en ningún caso podrían apartarse de su contenido mediante pacto.

Ello debería ser posible si se tiene en cuenta que la finalidad de esta reforma legal es proteger a las personas físicas que tengan la condición de prestatarios en préstamos o créditos garantizados con hipoteca sobre inmuebles de uso residencial.

Por otra parte, la norma limita el devengo de los intereses moratorios al principal que se encuentre vencido y pendiente de pago, en contraposición a la antigua redacción del art. 114 LH donde se establecía que los intereses de demora se devengarían sobre el principal pendiente de pago, sin exigir que se encontrase vencido.

En cuanto a la capitalización de los intereses de demora, el vigente art. 114.3 LH reproduce en idénticos términos lo establecido en su antigua redacción, prohibiéndolo de forma expresa (aunque existiera pacto expreso), salvo en el supuesto del art. 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esto es, salvo esa excepción, los intereses de demora vencidos y exigibles no podrán adicionarse al capital vencido y no satisfecho, generando la deuda resultante nuevos intereses.

Dada la naturaleza imperativa de este régimen para las partes contratantes, si únicamente se pacta en la escritura de hipoteca un interés de demora (el cobro del mismo dependerá de que figure en la escritura la cláusula de interés moratorio), omitiendo cualquier mención a que dichos intereses no podrán ser capitalizados, se podrá inscribir dicha cláusula en el Registro, ya que, al constar la prohibición de capitalización en una norma legal, operará en todo caso, aunque no figure registralmente la precisión.

En los casos en los que queda prohibida la capitalización de intereses de demora (todos los incluidos en el ámbito de aplicación del 114.3 LH, hecha la salvedad de los del 579.2 a) LEC), podrá nacer, de todos modos, la capitalización especial del articulo 1109.1 Cc, que permite el denominado “anatocismo judicial”. El precepto establece que “los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto”. Es decir que, aunque los intereses de demora vencidos y no satisfechos no podrán adicionarse al capital, generando a su vez nuevos intereses, sí que se devengará sobre ellos el interés legal desde que son judicialmente reclamados por el acreedor. También los intereses retributivos vencidos y exigibles devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados.

En cuanto a si cabe la posibilidad de capitalizar los intereses remuneratorios, no hay disposición alguna en el ámbito civil que lo prohíba, puesto que el art. 114 LH no obstaculiza para las hipotecas de máximo la inscripción del pacto por medio del cual los intereses remuneratorios devengados y no pagados se sumen al capital devengando nuevos intereses.

Según doctrina de la DGRN, el carácter aleatorio de estas cuentas de crédito en cuanto a su vencimiento se refiere, dependiente normalmente de la muerte del deudor, genera para la entidad de crédito una incertidumbre, con base en la cual debe permitirse que los intereses se sumen al capital a través de la correspondiente partida de cargo.

Como los intereses no son pagaderos hasta el fallecimiento del acreditado, pueden acumularse al capital, pues el interés ya devengado hasta entonces no puede ser reclamado, ni garantizarse, por tanto, por separado (RDGRN de 1 de octubre de 2010).

Si se ha pactado expresamente un interés de demora superior a tres puntos sobre el interés remuneratorio o que los intereses moratorios serán capitalizados, esas cláusulas se tendrán automáticamente por no puestas y se rechazará su inscripción por ser contrarias a normas imperativas y por tanto nulas de pleno derecho.

8. Cancelación de la cuenta.

Fallecido el deudor o el último de los beneficiarios, en su caso, sus herederos podrán cancelar el préstamo, en el plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación (Disposición adicional Primera núm. 5 párr. 1).

Ahora bien, si los herederos del deudor hipotecario deciden no reembolsar los débitos vencidos, con sus intereses, el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia.

La característica principal de esta hipoteca es el traslado que se hace a los herederos del deudor de la obligación de reembolso de las cantidades debidas a la entidad acreedora. El deudor nada debe reembolsar mientras dure el crédito, que es durante toda su vida. A su fallecimiento, la disposición adicional primera en sus números 5 y 6, plantea dos posibilidades:

O que sus herederos cancelen voluntariamente el débito, en cuyo caso la entidad acreedora concede normalmente un plazo (en la práctica, las entidades suelen conceder un período de doce meses a contar desde el fallecimiento del deudor durante el cual el crédito sigue vigente, para que sus herederos abonen el importe de todas las cantidades dispuestas del crédito, más sus intereses).

O que los herederos del deudor se desentiendan del pago de la deuda, en cuyo supuesto la entidad acreedora goza de la correspondiente acción ejecutiva contra el bien hipotecado.

Lo más normal es acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 681 y ss.). Para ello, deben cumplirse ciertos requisitos, como que la ejecución se dirija, exclusivamente, contra bienes hipotecados en garantía de la deuda.

En la escritura, debe determinarse el precio de tasación del bien hipotecado y debe figurar un domicilio del deudor para notificaciones; y ha de hacerse constar, además, esta información en la inscripción de la hipoteca.

Al igual que para la hipoteca convencional, la inscripción de la hipoteca inversa en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo; es decir, sin inscripción no se encuentra válidamente constituida.

En el supuesto de subasta del inmueble, el excedente que podría quedar tras la subasta debería corresponder a los herederos en tanto que deudores.

En el supuesto de ser insuficiente para cubrir la deuda, podrá dirigirse contra otros posibles bienes del deudor que integren su patrimonio hereditario; pero nunca los herederos son responsables personalmente de tal deuda (el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia: es una suerte de limitación de responsabilidad de carácter legal).

En el préstamo garantizado con hipoteca inversa, la limitación de responsabilidad viene al parecer justificada por la necesidad de proteger el patrimonio personal del heredero evitando la adquisición de una herencia excesivamente gravosa.

Así, la falta de liquidez del solicitante de la hipoteca inversa lleva a entender que, posiblemente, el patrimonio esté constituido principalmente por la vivienda.

Si se constituye una hipoteca inversa, nos encontramos con una vivienda gravada que garantiza un crédito que va incrementándose conforme avanza el tiempo llegando a alcanzar el valor que el inmueble tenga en el momento del vencimiento (fallecimiento del solicitante).

En estas circunstancias es posible que efectivamente la herencia pueda acabar registrando un saldo negativo, disminuyendo así la posibilidad de remanente que los herederos puedan adquirir.

Ello podría provocar la oposición de los hijos, posibles herederos, a la contratación de este producto. La limitación de responsabilidad a los bienes relictos supone indirectamente, una manera de fomentar su expansión.

El problema de fondo es queda suprimida la posibilidad del heredero de optar por la aceptación a beneficio de inventario, es decir, se da por supuesto que el heredero, de conocer la situación del patrimonio hereditario, optaría por la limitación de la responsabilidad.

Ahora bien, el legislador no ha querido tampoco terminar de condicionar la voluntad de los herederos y ha optado por una situación intermedia, y algo novedosa, como es la de limitar la responsabilidad respecto de una sola deuda hereditaria pero no sobre el total de la misma.

Además, limitando la responsabilidad a los bienes relictos tal y como lo establece el apartado 6 de la disposición adicional primera, se favorece no sólo al heredero, sino también al acreedor, para quien seguirá intacta la garantía patrimonial de la que disponía antes del fallecimiento, pues se mantiene afecto el mismo patrimonio, sin tener que concurrir con los acreedores personales del deudor.

De esta manera, puede concluirse que el legislador ha conseguido una fórmula mediante la cual se satisfacen los derechos de las dos partes, tratándose de una limitación que es proporcional a la naturaleza de los intereses en juego.

La hipoteca inversa se presenta como una hipoteca con cláusula de limitación de responsabilidad (el acreedor hipotecario renuncia a la acción personal contra los herederos si los activos ejecutados no son suficientes para satisfacer el crédito), que no devenga intereses remuneratorios pagaderos durante la vigencia del crédito, y cuya amortización se dilata en el tiempo hasta que fallece el deudor hipotecario, persona mayor de 65 años -o discapacitado con severa dependencia- y propietario de la vivienda habitual que grava.

Es una hipoteca de máximo y, por definición, los intereses devengados por la cantidad dispuesta, que no vencen ni son exigibles durante la vida del deudor, se acumulan al capital, para determinar al cierre el saldo de la cuenta.

Esta limitación en cuanto a la responsabilidad de la deuda hipotecaria a los bienes de la herencia, se señala como un dato positivo de su regulación.

Por último, los herederos, al fallecimiento del solicitante, pueden o no cancelar el préstamo, pero tienen a su alcance otra posibilidad: subrogarse en la posición del causante.

Esta subrogación tendrá lugar por el capital pendiente de amortización bajo la modalidad de hipoteca que deseen las partes: o bien una hipoteca de amortización tradicional, una hipoteca que permita volver a disponer de las cantidades ya amortizadas (la denominada hipoteca “recargable”) o una hipoteca de máximo sin pacto novatorio final (art. 153 bis LH).

Esta operación requerirá, primero, el consentimiento del acreedor al tener lugar una novación subjetiva en la posición deudora (art. 1205 CC), y, segundo, la novación en el préstamo hipotecario (art. 1203.2 CC).

9. Bienes hipotecables

La Ley admite la hipoteca inversa sobre cualesquiera bienes inmuebles. Sin embargo, establece diferencias normativas según se trate de la vivienda habitual de quien solicita la hipoteca o de otros inmuebles distintos (Disposición adicional primera núm. 10).

A) Hipoteca inversa de vivienda habitual.

a) Beneficios económicos y fiscales.

La hipoteca inversa de la vivienda habitual está exenta de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, las escrituras públicas que documenten las operaciones de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación relativas a estas hipotecas (Disposición adicional primera núm. 7).

A este respecto, el legislador ha sido restrictivo, al circunscribir la exención a los supuestos de hipoteca de la vivienda del solicitante. Probablemente pensaría que si se tiene más de una vivienda puede transmitirse aquella en la que no se viva; pero también hay que tener en cuenta que esto puede no ser posible dadas las circunstancias del mercado inmobiliario y dada la edad que se exige a los solicitantes y beneficiarios, éstos podrían no tener mucho tiempo para esperar un mejor momento para la venta.

Podría y debería haber admitido la hipoteca sobre otras viviendas (y por qué no sobre otro tipo de inmuebles), incluso sobre aquellos que no fueran propiedad del solicitante; el caso más claro sería el de los hijos que constituyeran hipoteca en garantía de la “hipoteca inversa” en beneficio de los padres. Y ello porque si la finalidad es que se obtengan recursos por las personas de mayor edad o en situación de dependencia, esto haría que se consiguiese mejor dicho objetivo.

El régimen fiscal en relación a la determinación del sujeto pasivo de este impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados, se ha visto modificado. En efecto, de acuerdo con el art. 29.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRITPAJD), modificado por el Real Decreto- ley 17/2018, de 8 de noviembre, “cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”. Por tanto, hoy es la entidad financiera o prestamista el sujeto pasivo y no el prestatario, por lo que ya no hay ventaja fiscal alguna para el prestatario a este respecto.

Y, además, tampoco la hay para la entidad financiera, dado que la disposición final segunda de la Ley 5/2019 añade el siguiente párrafo final al art. 45 TRITPAJD: “los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa”.

Por tanto, y sin perjuicio de lo anacrónico de este impuesto, esta forma de financiación no tiene ya ningún beneficio fiscal para el prestatario respecto al resto de los préstamos hipotecarios.

Otros de los “beneficios económicos” se refiere a los que afectan a los aranceles notariales y registrales, ya que este tipo de operación exige escritura pública e inscripción en Registro de la Propiedad con carácter necesario y que se recogen en los números 8 y 9 de la disposición adicional primera. Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, se aplicarán los aranceles correspondientes a los “Documentos sin cuantía” previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios.

En cuanto al cálculo de los honorarios registrales, se aplicarán los aranceles correspondientes al número 2, “Inscripciones”, del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción del 90 por ciento.

Pues bien, tras la LCCI, el beneficiario de la hipoteca inversa está en peor condición que el resto de los prestatarios con garantía hipotecaria de bien de uso residencial. Y ello porque en los préstamos sometidos a esta Ley, de acuerdo con su art. 14.1.e), el prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite (al prestatario se le remite por e-mail una copia simple gratuita) y los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista; incluso los gastos de gestoría.

En definitiva, si lo que se pretende es fomentar este tipo de financiación habrá que pensar en otros “estímulos” diferentes a los anteriormente referidos.

En cuanto al IRPF, es la menos gravosa de las operaciones de este tipo, ya que la renta que percibe el mayor no tributa, siendo éste uno de los incentivos proporcionados por la administración para desarrollar comercialmente el producto. Efectivamente, según la disposición adicional decimoquinta de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, las cantidades recibidas por la hipoteca inversa no se consideran renta a efectos de IRPF, lo que hace que estén exentas de tributación.

Por otra parte, la disposición Adicional Cuarta de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, prevé la posibilidad de que el beneficiario de una hipoteca inversa pueda destinar, total o parcialmente, los importes recibidos a la contratación de un Plan de Previsión Asegurado en los términos y condiciones previstos por la Ley 35/2006 (art. 51.3).

De tal forma que es posible destinar todo o parte del préstamo o crédito garantizado con la hipoteca inversa a la suscripción de dicho Plan o contrato de seguro, y en el que la contingencia cubierta fuese la supervivencia de éste a un plazo mínimo de diez años.

De acuerdo con lo anterior, se abre la posibilidad de reducir la base imponible general del IRPF del tomador (beneficiario de la hipoteca inversa) en el importe de las primas satisfechas a los planes de previsión asegurados, respetando los requisitos y límites establecidos en la correspondiente normativa del IRPF.

Por último, cabe destacar, que para beneficiarse de la fiscalidad aparejada a la hipoteca inversa es necesario que ésta haya sido formalizada a través de una de las entidades de crédito y aseguradoras autorizadas para comercializar este producto.

b) Tasación.

Esa vivienda habitual ha tenido que ser tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y requisitos que se establecen en los arts. 7 y 8 de la ley 2/1981, de Regulación del Mercado hipotecario (Disposición adicional primera 1. d).

Se trata de garantizar la valoración objetiva de la vivienda y cubrir el riesgo de desaparición o disminución de valor de la garantía debido a un siniestro.

El requisito de la tasación de este inmueble se convierte en un básico para esta modalidad hipotecaria.

Ello es así porque la hipoteca inversa es un producto financiero en el que su amortización descansa casi exclusivamente en el valor del inmueble, ya que la entidad acreedora no va a percibir, por lo general, ninguna cantidad en concepto de amortización del capital o intereses durante la vida del deudor hipotecario.

El valor de tasación que se tiene en cuenta para calcular la cantidad a prestar por la entidad acreedora es el actual de la vivienda en el momento en el que se solicita la constitución de la hipoteca inversa.

No obstante, lo ideal sería que se realizase obligatoriamente una revisión periódica de la tasación del inmueble.

Además, la tasación afecta directamente a la cantidad del préstamo que el solicitante va a recibir.

Este tema es muy importante, debido a que las disposiciones efectuadas por el deudor tienen como límite el valor tasado de la vivienda; es decir, el principal del crédito hipotecario más los intereses devengados y otros gastos previstos al contratar la operación.

La suma de estas cantidades equivaldrá al valor de la vivienda a la fecha del vencimiento de la hipoteca inversa que no es otra que la del fallecimiento del solicitante-deudor.

En el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca inversa, la entidad acreedora deberá aportar la correspondiente tasación, que deberá ser incorporada, en original o por testimonios, a la escritura matriz. En todo caso, el valor de tasación formará parte del contenido contractual de la escritura de hipoteca y, por tanto, tendrá que ser aceptado, de forma expresa, por la parte deudora.

Las sociedades de tasación y los servicios de tasación de las entidades de crédito, tal como se refleja en el art. 3 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en su nueva redacción tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, estarán sometidos a los requisitos de homologación previa, independencia y secreto que se establezcan reglamentariamente.

Con la Ley 1/2013, además de endurecerse las exigencias de independencia para las sociedades de tasación con diversas medidas, se refuerza la obligación de las entidades financieras de aceptar la entregada por el cliente. Así, antes se decía que debían aceptar cualquier tasación, cuando ahora se dice que están obligadas y, además se ha añadido el último párrafo en que se califica de infracción grave o muy grave de una entidad de crédito el no aceptar cualquier tasación de un bien presentada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado.

Por tanto, la aportación del certificado de tasación es un requisito fundamental para la constitución de la hipoteca inversa, exigido en la misma Disposición Adicional 1.ª

La razón de que la vivienda, objeto de hipoteca inversa, sea tasada, se debe a la necesidad de calcular el importe de esta vivienda de forma contrastada para poder llevar a cabo esta operación financiera atendiendo al valor del bien, resultante de la tasación, y prevenir así el riesgo de tener un patrimonio negativo al vencimiento.

Por último, aunque la ley no diga nada, al igual que en el caso de una hipoteca convencional, estamos ante la hipoteca de una finca registral, la cual estará por lo general libre de cargas, para poder establecer sobre ella una hipoteca inversa con rango de primera hipoteca. Y donde no deberá existir ningún tipo de prohibición de disponer, de las expresadas en el art. 26 LH.

Ciertamente, aunque no se recoja como requisito en el texto de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, también se exige que la vivienda haya sido pagada por completo o que quede solamente un pequeño saldo.

Lógicamente, si la vivienda, con anterioridad a la constitución de una hipoteca inversa, está hipotecada, para optar a esta modalidad se tendrá que realizar un desembolso para liquidar el capital pendiente del préstamo y cancelar esa hipoteca, circunstancia que tendrá como resultado que las prestaciones que vaya a recibir el deudor en la hipoteca inversa sean menores.

De ese modo, la hipoteca inversa se utilizará en los casos en los que la vivienda esté pagada, o al menos en su mayor parte, y se tenga necesidad de dinero. La vivienda tendrá que estar libre de cargas y gravámenes.

En el supuesto de que se quiera optar a la hipoteca inversa y la vivienda objeto de la misma se encuentre alquilada, no podrá constituirse esta hipoteca hasta que no finalice el contrato de arrendamiento. La justificación es que si esta vivienda ha de ser la habitual del solicitante hipotecario, no tiene ningún sentido que se encuentre alquilada a un tercero.

B) Hipoteca inversa de bienes inmuebles distintos de la vivienda habitual.

Tras permitir este tipo de hipotecas inversas “atípicas”, la ley decide la no aplicación a ellas de los beneficios fiscales, ni notariales ni registrales. Con ello el legislador deja claro que la hipoteca inversa trata, sobre todo, de beneficiar el ahorro invertido en la adquisición de la vivienda habitual y no se convierta en una forma de especulación inmobiliaria.

El problema en la práctica se puede producir, cuando trate de averiguarse si una determinada vivienda es o no la habitual del deudor hipotecante. No hay norma, ni civil ni fiscal, que, a efectos de la hipoteca inversa, lo determine. Cuando surja contienda al respecto, parece que deberán admitirse cualesquiera medios de prueba (entre los que el empadronamiento podrá ser uno de ellos, y no siempre definitorio de la realidad: personas que no han cambiado su empadronamiento o, al contrario, que lo fijan en un municipio donde no residen habitualmente).

Intentando dar una solución práctica al asunto, en caso de que el deudor sea propietario de una única vivienda, parece claro y lógico pensar que se trata de su vivienda habitual.

Si es propietario de varias viviendas, parece que quedarían fuera del ámbito de aplicación de esta ley las segundas residencias o residencias de recreo.

En el caso de viviendas ubicadas en la misma ciudad, generalmente va a ser la vivienda de más valor, cuyo valor patrimonial le va a permitir una mayor disponibilidad pecuniaria de esta hipoteca.

En todo caso, en el contrato de préstamo hipotecario, elevado a público, el prestatario va a declarar que efectivamente la vivienda que se hipoteca es su vivienda habitual. A partir de este momento, quien tenga algún interés en demostrar lo contrario, aportará los datos necesarios que lo demuestren, acudiendo al padrón municipal, domicilio fiscal, u otros medios a su alcance.

La extensión a «otros inmuebles» y el tenor literal del apartado 10 de la Disposición Adicional 1.ª suscita dudas en cuanto a su aplicación. La determinación concreta de los apartados que no han de aplicarse en estos supuestos debió explicitarse en el texto de la Ley y no dejarse a criterio del intérprete.

Por último, el requisito de constitución sobre la vivienda habitual, se cuestiona por la doctrina, ya que su eliminación podría haber ayudado, por ejemplo, a limar la ya mencionada «cultura de la herencia», por cuanto el anciano podría constituir hipoteca inversa sobre un inmueble distinto de la vivienda habitual, desapareciendo el efecto negativo que para él supone que la vivienda familiar pueda desaparecer del patrimonio de sus hijos, si éstos no pudieran hacer frente a la deuda.

Asimismo, si se tiene en cuenta la pretendida finalidad social de la hipoteca inversa, no se entiende por qué no se permite que el propietario pueda constituir una hipoteca inversa sobre una segunda residencia para sufragar, por ejemplo, los costes de un centro residencial.

IV. MODALIDADES.

La hipoteca inversa, entendida como mecanismo para la obtención de ingresos adicionales sin perder la titularidad de la vivienda, puede adoptar diversas modalidades.

1. Hipoteca inversa simple.

Tiene carácter temporal, se pacta por un determinado número de años, con lo que no se cubre el riesgo de longevidad. Si el interesado sobrevive a la edad estimada de la operación (se hace un cálculo de la esperanza de vida), dejará de percibir los ingresos complementarios, lo que debe advertirse y destacarse para evitar situaciones de necesidad en el futuro.

La ventaja de esta modalidad es la obtención de un mayor nivel de ingresos derivados de la vivienda.

Precisamente, una de las deficiencias técnicas de la normativa española reguladora de la hipoteca inversa es su ambigüedad o falta de claridad en este tema, ya que no prevé específicos mecanismos por lo que afecta a un elemento tan básico para su constitución como es la seguridad con la que ha de contar el prestatario de seguir percibiendo las rentas si, una vez superado el montante máximo del crédito concedido, vive más de lo inicialmente calculado. Esto es, no prevé específicos mecanismos de garantía adicional para cubrir el llamado “patrimonio negativo” (negative equity: que la deuda supere el valor de la vivienda).

Ello no impide claro está, como veremos a continuación, que el banco prestamista concierte el correspondiente seguro para garantizar esa eventualidad. En la realidad práctica, todas las entidades bancarias que ofertan la hipoteca inversa en nuestro país, insisten de forma muy clara en que los clientes se acojan a un seguro que tiene como finalidad asegurar que éste cobre mensualmente la renta vitalicia.

Indudablemente, la necesidad de concertar un seguro adicional que garantice la amortización de la totalidad del préstamo, ante la aleatoriedad que caracteriza este tipo de hipoteca vitalicia, repercutirá en el encarecimiento del crédito, y puede llegar a suponer hasta un 10% del valor del préstamo.

Los distintos factores de riesgo que intervienen en esta clase de créditos hacen que el coste de estos préstamos resulte más elevado que el de los préstamos convencionales. Ello justifica que el tipo de interés para las hipotecas de esta clase sea significativamente mayor que el aplicado a los préstamos convencionales que, al acumularse al capital dispuesto, cada vez que se devenga, provoca un aumento rápido de la deuda.

Los tipos de interés que se utilizan en la práctica bancaria se sitúan en torno al 6%, a caballo entre los préstamos personales y los préstamos hipotecarios. La valoración del riesgo que realiza la entidad prestamista tiene en cuenta el valor de la vivienda y su posible revalorización, así como la edad del beneficiario.

Evidentemente, el problema del alto coste del préstamo se agrava cuanto menor es la edad del prestatario, pues cuanto más joven es éste, menor será el capital prestado.

2. Hipoteca inversa combinada con un seguro de rentas vitalicias diferidas.

Esta modalidad elimina el riesgo de longevidad y el interesado puede tener la seguridad de que durante toda su vida dispondrá de un nivel de ingresos fijos.

No obstante, como acaba de anticiparse, el coste del seguro depende de la edad y del estado de salud del solicitante.

Por lo tanto, en el caso de la hipoteca inversa los ingresos del contratante serán regulares, pero —a diferencia de otras alternativas que veremos a continuación— sin perder la titularidad de la casa. Podrá seguir habitándola. Serán sus herederos, una vez que surja su derecho tras el fallecimiento del propietario, y si les interesa, quienes valorarán mantener o no la propiedad del inmueble y, a partir de entonces, hacerse cargo de la deuda, cuyo montante dependerá de los años en que se haya recibido la renta. Si esta opción se combina con un seguro de rentas vitalicias diferidas, éste garantiza la percepción de una renta mensual de por vida a partir de un determinado momento futuro (por eso lo de «diferidas»).

A partir de ese momento (el que la entidad considera como esperanza de vida), el interesado seguirá cobrando a través del seguro de rentas vitalicias diferidas, que suele abonarse en un pago único a la firma del préstamo. Es, por tanto, una forma de convertir el producto en una hipoteca inversa vitalicia.

Si el interesado fallece antes, la renta vitalicia asegurada no llegará a constituirse.

El inconveniente, ya señalado más arriba, respecto a la hipoteca inversa simple, es el menor nivel de ingresos derivados de la vivienda, dado el coste del seguro.

V. OTROS PRODUCTOS DE CONVERSIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS AFINES A LA HIPOTECA INVERSA.

El término productos de conversión de activos inmobiliarios tiene su origen en el concepto inglés equity release schemes.

Bajo ese título se describe el proceso económico-financiero de transformación de un activo fijo en un activo líquido.

Con esa finalidad, convertir en renta periódica el valor de un inmueble, estarían, además de la hipoteca inversa, la vivienda-pensión, el contrato de renta vitalicia, la conversión de la vivienda en una renta vitalicia asegurada, o el contrato de alimentos.

Sin embargo, a diferencia de la hipoteca inversa, conllevan la transmisión de la titularidad de la vivienda, con lo que los herederos no tienen opción de adquirir la propiedad.

1. Vivienda pensión (venta con reserva de usufructo o venta de nuda propiedad).

El producto vivienda-pensión puede ser una solución idónea para aquellas personas que necesiten vender su vivienda a fin de conseguir ingresos complementarios y que tengan interés en seguir habitándola de forma vitalicia.

El producto vivienda-pensión consiste en la venta de la vivienda con reserva del derecho de usufructo vitalicio. Nuestro Código Civil regula en sus arts. 467 a 522 el derecho real de usufructo. Se trata del derecho de usar y disfrutar de la cosa usufructuada. El titular de este derecho sobre una vivienda (usufructuario) puede no solo usarla sino también alquilarla (percibir sus frutos). De esta manera el propietario tiene la nuda propiedad de la vivienda, pero no su uso y disfrute, que corresponde al usufructuario.

Por tanto, la operación de vivienda-pensión consiste en que los propietarios de una vivienda la venden y obtienen un precio a cambio, pero retienen el usufructo, es decir, el derecho de uso y disfrute de la misma mientras vivan. Pueden seguir habitando la vivienda, o incluso alquilarla, hasta el momento del fallecimiento.

Naturalmente, el valor de la venta con reserva del derecho de usufructo será inferior al de la venta de la plena propiedad. La diferencia será inversamente proporcional a la edad de usufructuario: cuanto mayor esperanza de vida tenga, mayor será también el valor del usufructo y menor por tanto la cantidad percibida por la venta.

Cuando se produzca el fallecimiento del usufructuario, el derecho de usufructo se extingue y se consolida la propiedad plena. De esta manera el adquirente, que hasta ese momento solo tenía un derecho de propiedad limitado, pasa a tener un derecho pleno.

2. Contrato de renta vitalicia.

Otra posibilidad es el contrato de renta vitalicia, que se define por el art. 1802 CC como aquel contrato aleatorio en virtud del cual queda obligada una persona a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas, a cambio de un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere, desde luego, con la carga de la pensión. La aleatoriedad tiene lugar en tanto que el montante final de la pensión puede ser superior o inferior al valor de los bienes transmitidos.

La doctrina defiende en este sentido el uso de instituciones tradicionales para solventar las necesidades de las personas mayores, como el contrato de renta vitalicia, en lugar de importar productos como la hipoteca inversa que se apartan de la configuración tradicional de la hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico. Y defiende el uso de esta institución respecto a la hipoteca inversa por diversas razones.

En primer lugar, por la posibilidad de transmitir la nuda propiedad de un inmueble como capital, con lo que el rentista podría continuar disfrutando del bien inmueble gracias a un usufructo. Así se conseguirían los mismos efectos prácticos que la hipoteca inversa.

En segundo lugar, por la naturaleza vitalicia del contrato, lo que no tiene lugar en la hipoteca inversa, por lo que no sería necesario concluir un seguro para seguir percibiendo las rentas, y por la ausencia del pago de costosos intereses moratorios.

Y en tercer y último lugar, por la posibilidad de que el rentista transmita su derecho a un tercero, lo que no puede realizar el beneficiario de las rentas en la hipoteca inversa.

Ciertamente, la potenciación de esta institución podría servir en aquellos casos en los que la persona mayor no tiene herederos, y permite a la persona mayor desligarse del pago de todos los gastos asociados a la propiedad de un inmueble, como el impuesto de bienes inmuebles o la comunidad de propietarios.

3. Transformación de la vivienda en una renta vitalicia asegurada.

En cuanto a la conversión de la vivienda en una renta vitalicia asegurada, el legislador ha potenciado fiscalmente dicha opción, a través de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, que ha modificado el art. 38 Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Según este precepto, el interesado, que ha de ser mayor de 65 años, puede transmitir, quedando la plusvalía libre de impuestos, no sólo la vivienda, sino cualquier activo patrimonial, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se destine a constituir una renta vitalicia asegurada y se constituya en el plazo de seis meses desde la fecha de transmisión del elemento patrimonial. La cantidad máxima total cuya reinversión en la constitución de rentas vitalicias dará derecho a aplicar la exención será de 240.000€.

Otro beneficio fiscal incluido en la Ley 35/2006, en su art. 7 v), es la exención de las rentas que se pongan de manifiesto en el momento de la constitución de rentas vitalicias aseguradas resultantes de los planes individuales de ahorro sistemático, a que se refiere la disposición adicional tercera.

Asimismo, la tributación de la renta vitalicia que se cobra cada año también es muy favorable, ya que, a partir de los 70 años de edad, el 92% de lo cobrado queda exento de tributación por IRPF, y sólo se tributa por el 8%, según lo dispuesto en el art. 25.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

De este modo, el vendedor puede obtener financiación por el valor de mercado de la vivienda (sensiblemente mayor al valor por el que se puede hipotecar). Por ello la renta vitalicia que puede adquirir también será muy superior al de la alternativa hipotecaria.

El gran inconveniente de esta figura frente a la hipoteca inversa, es que el vendedor pierde el uso de la vivienda transmitida. Sería por tanto una alternativa interesante, dados sus beneficios fiscales, para el caso de tener una segunda vivienda.

4. El contrato de alimentos.

Los arts. 1791 y siguientes del Código Civil, regulan el contrato de alimentos, por el que una de las partes -el alimentante- se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona -el alimentista­ durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos.

La inclusión de estos preceptos en el Código Civil tuvo lugar gracias a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, y la utilidad de este contrato, de acuerdo con su Exposición de Motivos, resulta especialmente patente cuando sean los padres de un hijo con discapacidad los que transmitan al alimentante el capital en bienes muebles o inmuebles en beneficio de su hijo a través de una estipulación a favor de tercero.

Por lo tanto, este contrato, que tiene un ámbito de aplicación más amplio que el contrato de renta vitalicia (la referencia al «capital» permite incluir otro tipo de bienes muebles o inmuebles, como derechos), permite a una persona (el transmitente, que no tiene por qué reunir determinados requisitos subjetivos) transmitir un bien inmueble para que ella misma o un tercero por ella designado disfrute durante su vida de vivienda, manutención y asistencia. En la práctica se suele transmitir la nuda propiedad de la vivienda habitual al alimentante, que accede al Registro de la Propiedad, mientras que el alimentista retiene el usufructo garantizándose así el disfrute de la vivienda hasta su fallecimiento.

En relación al contenido de la obligación del alimentante, serán las que resulten del contrato, por ejemplo, se puede realizar una remisión genérica a la obligación legal de alimentos o una descripción más detallada, y, a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del caudal y las necesidades del obligado ni de las del caudal de quien los recibe (art. 1793 CC), es decir, dependerá de las concretas necesidades del alimentista.

El incumplimiento de la obligación de alimentos dará derecho al alimentista -sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1792 CC- a optar entre exigir el cumplimiento, incluyendo el abono de los devengados con anterioridad a la demanda, o la resolución del contrato. En este sentido, dispone el art. 1797 CC que el derecho del alimentista podrá garantizarse frente a terceros con el pacto inscrito en el Registro de la Propiedad (si se transmiten bienes registrables, como un inmueble) en el que se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita, además de mediante el derecho de hipoteca (art. 157 LH).

Finalmente, la Ley no incorporó exenciones fiscales que hicieran más atractiva esta figura, lo que ha sido criticado doctrinalmente. Dado que el alimentista cede la vivienda habitual al alimentante, lo que ordinariamente tendrá lugar en escritura pública, ello implicará en la práctica el pago del impuesto de actos jurídicos documentados por el alimentista, y el de transmisiones patrimoniales por el alimentante.

VI. REFLEXIONES FINALES.

1. La oportunidad de la hipoteca inversa.

Ante las dudas que está planteando el futuro de la pensión pública y la concentración del ahorro en inmuebles de los españoles, la hipoteca inversa vuelve a ponerse encima de la mesa como parte de la solución ante la merma de ingresos de los más mayores.

En España, las estadísticas indican un paulatino proceso de envejecimiento que le llevará a ser el segundo país más envejecido del mundo en el año 2050, y en el año 2060 la población con más de 65 años alcanzará los 15,6 millones de personas (doblando la población actual).

Esta evolución demográfica y su impacto en las arcas públicas puede abocar a 1as personas mayores a la constitución de hipotecas inversas para complementar sus ingresos.

A ello hemos de unir la alta tasa de propiedad de la vivienda. En España hay más de 8 millones de personas mayores de 65 años, y el 90,1% es propietario de una vivienda.

El ahorro acumulado en vivienda alcanza los 600.000 millones de euros y hay una carencia de ahorro finalista en planes de pensiones y jubilación.

También es necesario resaltar las nuevas tendencias sociodemográficas: a nivel sociocultural, la evolución de la sociedad hacia nuevos tipos de familias, la drástica caída de la natalidad en las últimas décadas y la movilidad creciente de los hijos, especialmente en los años posteriores al estallido de la crisis, es de esperar que afecten a la cultura de transmisión intergeneracional del patrimonio disminuyendo el deseo de transmitir una vivienda libre de cargas a los hijos.

Las alternativas que permiten retener la propiedad de la vivienda (como la hipoteca inversa), contienen incentivos destinados a superar posibles barreras “emocionales” habituales en las personas mayores.

Así, los individuos no tienen que abandonar sus hogares y pueden seguir viviendo en ellos hasta el fin de sus días. Por tanto, se mantiene el vínculo afectivo con la propiedad durante su vejez.

Estaríamos ante una opción con un alto grado de privacidad, que no impacta en su estatus ni les obliga a reducir su espacio vital o cambiar de hábitos.

Desde la perspectiva de la entidad prestamista, la vinculación hipotecaria intergeneracional permite alargar el ciclo vital de la hipoteca más allá del ciclo vital del deudor hipotecario si sus herederos deciden subrogarse en la deuda pendiente a su fallecimiento.

Además, si bien las entidades prestamistas afrontan en las hipotecas inversas una serie de riesgos que incrementan los costes de transacción, sigue siendo un buen negocio, al estar los tipos de interés que se utilizan en la práctica bancaria en torno al 6%, a caballo entre los préstamos personales y los préstamos hipotecarios, y el coste del seguro de renta vitalicia diferida entre un 10% y un 15% del valor de la vivienda.

Además, la hipoteca inversa puede ser una plataforma para la comercialización de otros productos accesorios.

Es cierto que la propia naturaleza de la hipoteca inversa dificulta que la entidad obtenga el mismo beneficio que estos productos le reportan en las hipotecas de amortización tradicional, pero nada obsta a que las rentas percibidas por el beneficiario se destinen por ejemplo a la contratación de productos de inversión.

Todo ello pone de relieve la necesidad social y económica de la hipoteca inversa.

2. Medidas a adoptar para potenciar la hipoteca inversa como mecanismo complementario al sistema de pensiones.

Puede hablarse de tres condiciones de mercado que determinan el potencial éxito de los productos de licuación del patrimonio.

En primer lugar, la existencia de un porcentaje significativo de viviendas en propiedad (es de esperar que en el próximo decenio las personas más longevas seguirán teniendo de forma generalizada una vivienda en propiedad como forma de ahorro).
En segundo lugar, un nivel adecuado de educación financiera.

En relación al mismo, es esperable que, en el medio plazo, las iniciativas ligadas a la educación financiera contribuirán a que el conocimiento de este tipo de productos sea más amplio y profundo por parte de sus potenciales destinatarios.

Este lento camino de educación y aprendizaje puede acelerarse a medida que los reguladores y el sector asegurador sean conscientes de la necesidad de aumentar los fundamentos de decisión financiera de los consumidores en general.

Finalmente, en tercer lugar, ha de hablarse de la existencia de un marco institucional sólido como condición imprescindible para el desarrollo de un mercado eficiente de productos que doten liquidez al patrimonio. En este sentido, cuestiones relacionadas con i) reformas legislativas consensuadas y estables en el tiempo, que garanticen la sostenibilidad del sistema público de pensiones, ii) el diseño de incentivos fiscales que catalicen la contratación de estos productos, y iii) la existencia de un marco jurídico transparente, con reglas claras y dotado de un sistema de resolución de conflictos ágil y accesible al ciudadano, son condiciones necesarias para el potencial desarrollo de estos productos.

Para conseguir ese objetivo, sería deseable una mayor implicación del Gobierno en su comercialización, tanto a nivel jurídico, con una mayor transparencia y protección del solicitante, dotando a esta figura de mayor seguridad jurídica, solventando las dudas e inconvenientes puestos de relieve al estudiar su regulación; como a nivel económico, con el aseguramiento de la percepción de las rentas al beneficiario y la recuperación de la deuda a la entidad prestamista, la subvención de parte del seguro de renta vitalicia diferida, el establecimiento de algún mecanismo fiscal que incentive su uso, o la financiación de parte de los intereses remuneratorios.

A nivel jurídico el propio ejecutivo reconoce que falta regulación para la hipoteca inversa. Según el gobierno sería necesario regular el funcionamiento y las exigencias de estos productos para que los bancos estuvieran preparados y tuvieran un marco adecuado en el que pudieran lanzar este tipo de productos.

La regulación del consumo de capital para los bancos, de los riesgos asumidos y de la transparencia son algunos de los puntos que deberían regularse.

Todo ello podría incrementar la confianza y reputación de las entidades de crédito, que ha quedado seriamente dañada después de las malas prácticas bancarias desarrolladas durante la burbuja inmobiliaria.

Es indudable que la recuperación del sector inmobiliario en nuestro país hace de la hipoteca inversa una alternativa viable para complementar una pensión pública con escasa revalorización, ante el aumento de la esperanza de vida y de los gastos tras la jubilación.

En todo caso, ello depende del rol que desempeñe la hipoteca inversa en nuestro Estado del bienestar, que puede suponer establecer o no la vivienda en propiedad como otro pilar del bienestar de las personas mayores al mismo nivel que los mecanismos tradicionales de protección: las pensiones públicas y los planes de pensiones privados.

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