Autor: Federico Arnau Moya, Profesor Contratado Doctor Derecho civil. Universitat Jaume I (España). Correo electrónico: arnauf@uji.es
Resumen: El propósito de este trabajo es analizar aquellas situaciones en los que los hijos menores se niegan a relacionarse con uno de sus progenitores con el no conviven. Se trata de aquellos casos en lo que no existe justa causa para limitar o suprimir el derecho de visita de los progenitores. Nos proponemos analizar las soluciones que se han aplicado por la jurisprudencia.
Palabras clave: progenitores; interés superior del menor; guarda y custodia; patria potestad; derecho de visitas.
Abstract: The aim of this paper is to analyze situations in which younger children refuse to associate with one of their parents with the non-living. Sometimes these are cases where there is no just cause to limit or eliminate the right of access of parents. We intend to analyse the solutions that have been applied by case law.
Key words: parents; best interest of the child; guard and custody; parental authority; rights of access.
Sumario:
I. Introducción.
II. La guarda y custodia y el régimen de visitas.
III. El interés superior del menor.
IV. El derecho del menor a ser oído.
V. El derecho del progenitor no custodio a las visitas.
VI. Modificación del régimen de visitas.
1. Hechos y causas que pueden modificar el régimen de visitas.
2. Alcance de la modificación del régimen de visitas.
3. El equilibrio de intereses y la modificación del régimen de visitas.
VII. Diferentes causas de oposición del menor a las visitas.
1. Situación real que aconseje medidas sobre régimen de visitas.
2. La manipulación del menor por el progenitor custodio.
3. Negativa por incomodidad o capricho del menor.
VIII. La oposición sin causa del menor a las visitas.
1. Menores de 12 años.
2. Menores entre 12 y 14 años.
3. Menores entre 14 y 18 años.
IX. A modo de conclusión.
X. Bibliografía.
Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 410-443.
Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR
I. INTRODUCCIÓN.
Un problema frecuente en el Derecho de familia es el de la negativa de alguno de los hijos menores a relacionarse con uno de sus progenitores tras una situación de ruptura conyugal o de pareja de hecho. Incluso en el caso de situaciones en las que los progenitores nunca hubieran convivido, pero existiera una sentencia relativa al ejercicio de la patria potestad.
Este rechazo puede manifestarse en tres momentos procesales diferentes: en un proceso declarativo dentro del que se tenga que fijar un sistema guarda y custodia, así como el correspondiente régimen de estancias, visitas y comunicaciones. En un proceso de modificación de las medidas ya existentes o bien en un proceso de ejecución de medidas cuando el menor o su representante se oponen al cumplimiento de alguna de las anteriores. Esta problemática también puede tener lugar con la custodia compartida cuando el menor se opone al cambio de turno o al régimen de visitas dentro del turno con el otro progenitor. Asimismo, también puede producirse la negativa del menor a relacionarse con sus abuelos, puesto que estos también tienen un derecho de comunicación y visita con sus nietos desde la publicación de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos que modificó los arts. 90, 94, 160 y 161 para incluir aquel derecho.
En este trabajo, habida cuenta la variedad de momentos procesales en los que puede presentarse la citada negativa, se analizará este fenómeno dentro de la fase en la que se produce con más frecuencia, es decir después de haberse fijado en sentencia de separación o divorcio un régimen de custodia exclusiva y su correspondiente régimen de estancias, visitas y comunicaciones.
La solución para esta problemática es compleja: en primer lugar, hay que ponderar varios derechos que colisionan entre sí: el denominado principio en favor del menor o “favor filii” pero también el derecho del progenitor a relacionarse con sus hijos. También hay que tener en cuenta que debajo de esta negativa en muchas ocasiones se esconde la presión o incluso manipulación del menor por parte del cónyuge custodio hacia el otro progenitor.
Asimismo, está el derecho del menor a ser oído en estos procedimientos de familia.
Finalmente, se superpone a todo lo anterior la imposibilidad de imponer por la vía coercitiva a los menores cercanos a la mayoría de edad la obligación de relacionarse con sus progenitores cuando simplemente se niegan a ello, por capricho, comodidad o desidia, es decir sin concurrir un motivo grave y justificado que justifique ese comportamiento.
II. LA GUARDA Y CUSTODIA Y EL RÉGIMEN DE VISITAS.
Siempre que se produce un supuesto de ruptura y disolución vínculo conyugal, lo normal es que los hijos menores de edad queden bajo la patria potestad de los dos progenitores, salvo los casos en los que se produce la privación de la misma a uno de los padres. Al mismo tiempo se tiene que determinar a qué concreto progenitor le corresponde la denominada guarda y custodia de los hijos comunes. Finalmente, se tiene que fijar en favor del progenitor que no ejerce la guarda y custodia el denominado régimen de visitas previsto en el art. 94 CC, teniendo en cuenta que realmente bajo esta denominación también se está refiriendo al derecho “de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”. En la doctrina se estima más correcto el término “relaciones personales” que el “derecho de visita”, sin embargo, este es un caso más en el lenguaje del foro en que el un término jurídico impreciso se ha consolidado por su uso a lo largo del tiempo. En este precepto también se establece que el juez “determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. Este derecho de visitas, como ya se ha adelantado, también se reconoce en favor de los abuelos en los arts. 94 II CC y 160.2 CC. En este último caso se establece que “No podrá impedirse sin justa casusa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados”.
En la nueva redacción del art. 160 CC efectuada de acuerdo con la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en su apartado primero se configura como un derecho de los hijos menores el “relacionarse con sus progenitores, aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga de otra cosa por resolución judicial […]”. En este precepto se contempla la posibilidad de que se facilite al menor el traslado a un centro penitenciario en caso de privación de libertad de uno de los progenitores, siempre que el interés superior del menor recomiende aquellas visitas. Asimismo, en el apartado segundo de ese precepto se establece que no se puede impedir, sin justa causa, el derecho del menor a relacionarse con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.
En los casos en que hay acuerdo entre los progenitores son ellos quienes lo recogen en el convenio regulador las cuestiones relativas al cuidado de los hijos, tal como se recoge en el art. 90.1.a) CC al exigir que en el convenio se contenga el extremo relativo al “cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos”. Asimismo, de acuerdo con lo previsto en el apartado b) puede establecerse “Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos”. La guarda y custodia podrá ser compartida si los padres así lo solicitan en el convenio regulador o a lo largo del procedimiento (art. 92.5 CC). Con independencia de la modalidad de guarda y custodia solicitada por los cónyuges el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, por alguno de los miembros del Equipo Técnico Judicial o por el propio menor (art. 92.6 CC). Excepcionalmente, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida cuando se solicite por una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándolo en que sólo de esta forma se protege el interés superior del menor.
Será el juez, de acuerdo con el art. 103.1 CC, quien determine con que cónyuge han de quedar los hijos en el caso de no existir acuerdo de los progenitores manifestado en forma de convenio regulador o para el caso de que este no sea homologado por el juez.
Asimismo, determinará “la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”. Estas medidas también pueden solicitarse como medidas provisionales previas o provisionalísimas de acuerdo con el art. 104 CC.
Este régimen de visitas, en circunstancias normales, adopta la forma del denominado régimen ordinario, que ha sido fijado por la praxis judicial y que comprende los fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde o sábado por la mañana, hasta la tarde-noche del domingo. Por el contrario, será un régimen extraordinario de medidas el que se acuerda para los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano que serán repartidas entre ambos progenitores.
En todo caso el Juez será quien en última instancia determine el tiempo, el modo y el lugar del ejercicio de este derecho de visita, de manera que podrá limitarlo o suspenderlo, siempre en beneficio o interés del menor, cuando se produzca un cambio de las circunstancias o cuando se incumplan grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En este sentido se ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia.
El procedimiento a seguir para la delimitación y ejecución del régimen de visitas está regulado en el Capítulo IV, bajo el epígrafe “De los procesos matrimoniales y de menores” (arts. 769 a 778) de la LEC, dentro del Título I “De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores” dentro del Libro IV “De los procesos especiales”. El art. 770 remite al juicio verbal teniendo en cuenta las reglas previstas en los arts. 748 y siguientes. LEC.
La Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria (en adelante LJV), también tiene algunos preceptos aplicables al derecho de visitas dentro de los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia del título II. En concreto dentro de la Sección 3 “De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente” está el art. 87.1.a) que permite, entre otros, la aplicación de la LJV para la adopción de las medidas de protección de los menores que estableces en el art. 158 CC. Entre estas medidas están las de los apartados 4º y 5º que contemplan la prohibición de aproximación y, comunicación con el menor que puede imponerse a los progenitores y cualquier otra persona.
III. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.
La expresión “en interés de los hijos” o en “interés del menor” aparece en muchos de los preceptos que se han venido citando en materia de guarda y custodia y el correlativo derecho de visitas. Así sucede con el art. 90.1b) que contempla el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos teniendo en cuenta el interés de los primeros.
En el art. 92.8 se prevé que se acuerde la guarda y custodia compartida a instancia de una de las partes si de esa manera se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Nuevamente, en el art. 94 II CC se exige que se tenga en cuenta el interés del menor para determinar el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos. En el art. 103.1 CC, relativo a las medidas provisionales una vez admitida la demanda, se exige la concurrencia del interés de los hijos para determinar con que cónyuge han de quedar los hijos menores y determinar la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia ha de cumplir el deber de velar por aquellos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. En el art. 154 CC se dice que la patria potestad se ejercerá siempre en interés de los hijos. En el art. 156 CC, en caso de padres separados, el Juez podrá determinar, en interés del hijo, que la patria potestad deje de ejercerse por aquel con quien el hijo conviva para ejercerse conjuntamente con el otro. En el art. 158. 6º CC se garantiza que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses cuando se tenga que dictar alguna de las medidas previstas en el art. 158 CC como son, entre otras, las relativas a la prohibición aproximarse al menor o de comunicación con el mismo. En el art. 160.1 CC después de decir que los menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque estos no ejerzan la patria potestad, se permite que la Administración, en caso de privación de libertad de uno de los progenitores, facilite el traslado del menor acompañado al centro penitenciario si el interés del menor recomienda visitas a aquellos. En el art. 161 CC se permite, en interés del menor, la suspensión temporal de las visitas y comunicaciones con los menores que estén en situación de desamparo en una Entidad Pública. En el art. 170 CC se posibilita la recuperación de la patria potestad del progenitor que hubiera sido privado de aquella cuando cese la causa que motivó aquella privación, siempre en beneficio e interés del hijo.
La referencia al interés superior del menor también se encuentra presente en la mayoría de los artículos relativos a la guarda y acogimiento de menores (art. 172, 172 bis, 172 ter, 173, 174, 176, 177 y 178).
El interés del menor también es mencionado en la LEC. Así en el art. 749.2 LEC se establece como preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor. En el art. 770 LEC en las exploraciones de menores en procedimientos civiles se garantiza que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses. En el art. 777.8 LEC el Ministerio Fiscal puede recurrir la sentencia o auto que apruebe la totalidad de propuesta del convenio regulador si así lo exige el interés de los hijos menores o incapacitados. En el art. 778.8 quáter LEC se establece que durante todo el proceso de restitución de menores o su retorno a su lugar de procedencia se podrá acordar que se garanticen los derechos de estancia, visita, relación o comunicación del menor con el demandante si ello fuera conveniente a sus intereses.
El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LPJM), contiene una prolija regulación del interés superior del menor. En su apartado primero se establece que “Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.
De entre el resto de apartados de este precepto, a los efectos de la institución de la guarda y custodia y del derecho de relación de los progenitores con sus hijos es de destacar el apartado 2 que establece que a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: “b)
La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior”. Asimismo, en el apartado 3 se establece que los criterios del apartado anterior se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) la edad y madurez del menor. Finalmente, en el apartado 4 se establece que “En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.
En materia de guarda y custodia el principio del “favor filii” se encuentra contenido en los arts 92, 93 y 94 CC que “obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial”. En realidad, el principio del interés superior, que es un concepto jurídico indeterminado, como ya se ha visto se incluye como una especie de coletilla de estilo en la gran mayoría de preceptos relativos a las medidas que pueden adoptarse con un menor en los procesos de familia. En el caso del derecho de visita cualquier previsión de los artículos que regulan esta materia podrán no aplicarse si suponen una contravención de aquel principio. En la doctrina se ha señalado que la utilización de un concepto jurídico indeterminado como el del interés del menor presenta el inconveniente de que se acuda a él para fundamentar la decisión concreta que se adopte, pero sin entrar a motivarla debidamente.
IV. EL DERECHO DEL MENOR A SER OÍDO.
El art. 9 LPJM, en su nueva redacción efectuada por la LO 8/2015 establece que “El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez […]”. El derecho a ser oído y escuchado está íntimamente unido al interés superior del menor.
En el Código civil, en materia de guarda y custodia, son varios los preceptos en los que se establece el derecho de los menores a ser oídos. Así el art. 92.2 CC establece que el juez al adoptar cualquier medida sobre “la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”. Asimismo, en el art. 156 CC, relativo al ejercicio de la patria potestad, se establece que “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre”. Finalmente, también se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, en el art. 158.6º cuando se adopte la medida prevista en el art. 158.4 CC de prohibición a los progenitores y otros parientes y terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y otros lugares que frecuente. En el apartado 5 de ese mismo precepto se establece la medida de prohibición de comunicación con el menor a las mismas personas que en el anterior apartado. En esta medida se prohíbe cualquier “contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad”.
En el art. 770.4 de la LEC se establece que, si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. También se establece que en las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.
No obstante, el derecho a ser oído no significa que el menor tenga que ser obligatoriamente oído en todos los procedimientos en los que el juez se tenga que pronunciar sobre las medidas relativas a la guarda y custodia y al derecho de visitas. El Tribunal Supremo se ha manifestado al respecto en varias ocasiones.
V. EL DERECHO DEL PROGENITOR NO CUSTODIO A LAS VISITAS.
En el art. 94 se establece el derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados a relacionarse con ellos. Lo que comprende el derecho a “visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. Un parecido derecho se configura en favor de los abuelos al decir que “Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor”.
Este derecho se volvía a reiterar en el art. 160 CC que, antes de ser reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establecía que “Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”. Sin embargo, tras la última reforma del art. 160 CC este derecho que, en este precepto se configuraba en favor del progenitor, pasa ser titularidad del hijo menor en su apartado 1º “Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161 […]”. En el apartado 2º de este mismo precepto este derecho del menor a tener relaciones personales se extiende a “a sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados”. De modo que en la actualidad en el nuevo art. 160 el derecho de visita se configura como un derecho de los hijos menores lo que es compatible con el art. 94 donde continúa manteniéndose como un derecho en favor del progenitor no custodio. No obstante, en caso de colusión de derechos el del menor tendrá carácter preferente por aplicación de lo dispuesto en el art. 2.4 LO 1/1996 al decir que “4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.
En la doctrina se ha llegado a decir que el derecho de visita es un derecho subjetivo puesto que confiere una esfera de poder a su titular; se trata de un poder jurídico institucionalizado y tipificado por el Ordenamiento que va más allá de una simple facultad desprendida de un derecho más amplio, que habilita a su titular para ejercitar una serie de posibilidades de obrar (comunicar en varias formas, ver y visitar, albergar), tuteladas por la ley y por los tribunales. En otras ocasiones se ha fundamentado este derecho en el art. 39 III CE puesto que es el instrumento adecuado para el cumplimiento del deber de asistencia impuesto por esta norma a los progenitores para con sus hijos.
La jurisprudencia ha venido considerando al derecho de visita del progenitor no custodio, no como un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene sólo por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado.
VI. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS.
Los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se tendrán que regir en adelante las relaciones personales y patrimoniales entre ex cónyuges e hijos comunes, aunque producen la excepción material de cosa juzgada, sin embargo, pueden sufrir modificaciones cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su adopción. Esto es posible puesto que en el art. 94 I CC se establece la posibilidad de modificación o suspensión del régimen de visitas para aquellos casos en que se den “graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplan grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. En el art. 775 LEC (Modificación de las medidas definitivas) también se exige en su apartado primero que para la modificación de las medidas que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir que las medidas definitivas están sometidas a una especie de regla rebus sic stantitus si bien no tan rigurosa como la que se aplica en materia de obligaciones y contratos.
1. Hechos y causas que pueden modificar el régimen de visitas.
Dentro de los hechos que pueden dar lugar a la modificación del régimen de visitas el art. 94 CC distingue dos categorías de supuestos: 1º.- Por la producción de nuevas circunstancias graves, es decir, alteración sustancial de las circunstancias con relación a las que se tuvieron en cuenta para establecer el régimen de visitas. Esta causa de modificación requiere: a) Una novedad, en cuanto que la circunstancia o bien no fue detectada en un primer momento o bien se trata de un hecho nuevo que ha acaecido con posterioridad a la adopción del régimen de visitas establecido. Esta variación de las circunstancias también se contempla por el art. 775.1 LEC. b) Una gravedad de los hechos; de modo que no solo ha de tratarse de hechos nuevos, sino que estos han de ser graves. 2º.- Por incumplimiento grave o reiterado de los deberes impuestos por la resolución judicial. En el art. 776.3 LEC se incide en el hecho de la reiteración al decir que “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.
Los incumplimientos más habituales por parte del progenitor no custodio, sin traspasar la línea roja del código penal son la no recogida o devolución del menor dentro de los horarios pactados, las visitas no desarrolladas con el progenitor sino con un familiar o allegado suyo, el incumplimiento total del régimen de visitas porque el progenitor no ha llegado a tener al menor consigo o ha interrumpido sin causa las mismas.
2. Alcance de la modificación del régimen de visitas.
La idea que debe primar en toda modificación es la de que ésta no debe perjudicar al menor, sino salvaguardar su interés en la comunicación y las relaciones conflictivas. Las modificaciones pueden afectar tanto a su aspecto cuantitativo como cualitativo. La variación cuantitativa puede consistir en una limitación de las visitas como puede ser la eliminación de la visita intersemanal que se había establecido. Una suspensión temporal, como sucede en el caso de una enfermedad de no larga duración, del menor o del progenitor que puede poner en peligro la salud del visitante o del visitado, asimismo el ingreso en prisión del progenitor no custodio o incluso su traslado por cuestiones de trabajo al extranjero. También procede la suspensión del régimen de visitas del progenitor no custodio por la existencia de sospechas fundadas de que el menor es objeto de maltrato físico o psicológico de abuso sexual.
La modificación cualitativa del derecho de visitas puede consistir en el cambio de un régimen en el que las visitas son breves y numerosas por otro en el que estas son más prolongadas y con menor frecuencia. También cabe la prohibición (o la imposición) de la presencia de una concreta persona, asimismo que las visitas tengan lugar en un sitio determinado como los Puntos de Encuentro Familiar. Cuestión diferente es la supresión del derecho de visitas puesto que esta posibilidad no aparece reflejada en el art. 94 que sólo se refiere a la limitación o suspensión del derecho. En la doctrina se ha dicho que es posible la supresión del derecho de visita cuando la gravedad de los hechos y la situación de irreversibilidad así lo aconsejen. Además, esta medida se tendrá que aplicar excepcionalmente en aquellos casos en los que la modificación de la medida o incluso su suspensión hayan resultado inoperantes. En la jurisprudencia son frecuentes los supuestos en los que produce la supresión de las visitas en casos de particular gravedad.
3. El equilibrio de intereses y la modificación del régimen de visitas.
La idea que debe primar antes de cualquier modificación de las medidas relativas al régimen de visitas, estancias y comunicaciones (o incluso su mantenimiento), una vez conocido el rechazo del menor, es que es necesario ponderar dos intereses que en numerosas ocasiones entran en conflicto. En primer lugar, desde un punto de vista teórico es beneficioso para el menor la existencia de un vínculo afectivo o relación parento-filial con el progenitor no custodio. Por lo tanto, sería aconsejable el mantenimiento, restablecimiento o incluso la creación de los contactos del menor con su progenitor.
Siempre que sea posible y no perjudique el interés del menor es aconsejable salvar la relación parento-filial puesto que hay que garantizar al menor a vivir crecer y desarrollarse contando con la relación con sus dos progenitores. En segundo, lugar en oposición al mantenimiento de la relación parento-filial se encuentra el hecho de que el interés del menor exige preservar su estabilida emocional y su salud psíquica que podría verse afectada si al menor se le imponen contactos no queridos con una persona a la que no sólo rechaza sino que en ocasiones le produce verdadera aversión. De ahí que la imposición de contactos forzosos en determinados supuestos, especialmente en el caso de los adolescentes, no solo no servirá para la mejora de las relaciones con el progenitor custodio sino que acrecentará el rechazo que siente hacia aquel. De ahí que se analizará como habría de ser la respuesta judicial en las diferentes franjas de edad de los menores.
VII. DIFERENTES CAUSAS DE OPOSICIÓN DEL MENOR A LAS VISITAS.
La negativa del menor a relacionarse con el progenitor no custodio puede obedecer a cuestiones diversas:
1. Situación real que aconseje medidas sobre régimen de visitas.
En este caso se trata de una situación real que justifique la adopción de medidas de protección y suspensión o incluso supresión del régimen de visitas de acuerdo a lo previsto en el art. 94 I CC. En estos supuestos será el guardador legal quien deberá tomar la iniciativa y promover el expediente en protección del interés del menor en el que podrá acordarse la modificación, limitación suspensión o incluso la supresión del régimen de visitas tal como ya se ha visto. En estas situaciones se pueden aplicar algunas de las medidas previstas en el art. 158.4 y 6 CC como son la prohibición de que los progenitores y otras personas se aproximen al menor y se acerquen a su domicilio o centro educativo y otros centros que frecuente. Así como, la prohibición de comunicación escrita, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático con el menor que se puede imponer al mismo grupo de personas.
Entre los supuestos graves que pueden dar lugar a la supresión del régimen están aquellos en los que se tiene que aplicar el Código penal como los malos tratos al menor o al progenitor custodio. Asimismo, la no devolución del menor al progenitor custodio tras el derecho de visita. Esta conducta es constitutiva de un delito de sustracción de menores contemplado en el art. 225 bis CP que lleva aparejada una pena de prisión de dos a cuatro años y la inhabilitación para el ejercicio de patria potestad por un tiempo de cuatro a diez años.
Otro supuesto habitual es el incumplimiento del régimen de visitas. Se trata de un incumplimiento puesto que como se ha dicho el derecho de visitas también es al mismo tiempo un deber. Se trata de una misma realidad que contemplada desde el art. 94 es un derecho en favor del progenitor, pero desde la óptica del art. 160 CC se trata de un derecho del menor. El incumplimiento del derecho de visitas puede ser parcial, cuando el progenitor no realiza ninguna de las visitas previstas por el Juez. En cualquiera de los supuestos descritos se genera una ansiedad, tanto en el menor como en el guardador, puesto que no saben si su progenitor va a ir a recogerlo. Cuando el incumplimiento es total se produce la paradoja de que carece de utilidad la supresión de un derecho de visita que no se está cumpliendo. De ahí que lo conveniente sea pasar a solicitar al juez que adopte otras medidas como la privación del ejercicio de la patria potestad al incumplidor, habida cuenta que el art. 170 CC permite la adopción de esta medida cuando se incumplen los deberes inherentes a la patria potestad. Además, cuando ya han trascurrido varios años sin que el progenitor cumpla con su régimen de visitas se genera un desapego por parte del menor que ya no tiene ningún interés en volver a relacionarse con su padre.
2. La manipulación del menor por el progenitor custodio.
En ocasiones el rechazo del menor al progenitor no custodio obedece a una manipulación del padre o madre con el que convive. En estos casos es realmente el custodio, aunque disimulando su actitud en el rechazo del menor, quien incumple el régimen de visitas, puesto que no hay que olvidar que este también tiene obligaciones con relación al régimen de visitas, entre otras la de preparar al menor para estancia con el otro progenitor. Es frecuente que el custodio se niegue a favorecer el cumplimiento del régimen de visitas sin causa grave que lo justifique. Esta actitud realmente se trata de un incumplimiento del derecho de visitas, que no hay que olvidar que está fijado por el Juez y no se trata de una concesión que haga el progenitor custodio. El incumplimiento del custodio por lo general puede revestir tres modalidades: 1º) La negativa a entregar el menor al no custodio en las fechas y horarios previstos en el régimen de visitas sin causa justificada. Esta negativa no suele manifestarse de manera directa y el progenitor se suele escudar en que es el menor quien no quiere ir con su padre o su madre. 2º) Retrasar sin ninguna causa justificada la entrega del hijo común al progenitor no custodio para reducir así el tiempo de estancia con éste. 3º) Crear animadversión hacia el progenitor visitante de tal manera que se consiga una negativa por parte del hijo a comunicarse y estar en compañía del progenitor no custodio. En estos casos en los que puede haber una manipulación por parte del progenitor custodio podemos incluso encontrarnos ante un supuesto de Síndrome de Alienación Parental (SAP), síndrome que difícilmente puede ser detectado por el juez en una exploración de menores puesto que ya requiere la intervención de profesionales del ámbito de la psicología.
En estos casos, el progenitor no custodio suele presentar una demanda de ejecución de medidas para que se cumpla con el régimen de visitas establecido. Pero si aún a pesar de haber obtenido una resolución favorable, el custodio sigue oponiéndose, puede llegarse a la apertura de un proceso penal por un delito de desobediencia. También es compatible con la imposición de multa coercitivas acumulativas que serán mensuales conforme al artículo 776.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, este sistema de multas no sólo no impide el incumplimiento, sino que todavía agrava la animadversión entre los ex cónyuges.
Alternativamente cabría el recurso al cambio de custodia que también prevé el art. 776 LEC, para lo cual se tendría que iniciar un procedimiento de modificación de medidas que presenta el inconveniente de la duración del procedimiento de modo que en algunos casos de preadolescentes la modificación de las medidas tiene lugar cuando aquellos ya han cumplido la mayoría de edad. No obstante, el Tribunal Supremo en alguna sentencia se manifestado en contra de utilizar el cambio de régimen de guarda por incumplimiento del régimen visitas establecido.
3. Negativa por incomodidad o capricho del menor.
En ocasiones la negativa del menor a relacionarse con su progenitor obedece a la incomodidad o al capricho del hijo o incluso a una animadversión hacia la figura paterna.
Piénsese en el hijo que prefiere pasar el fin de semana con el progenitor custodio que dispone de un magnífico chalet antes que irse a la vivienda del no custodio que es un apartamento modesto sin conexión a internet. O el hijo que simplemente se avergüenza del otro progenitor por no haber tenido el éxito laboral y social que tiene aquel con el que convive. También estaría el supuesto de que la negativa obedece al hecho de que el progenitor se hubiera divorciado de su padre o madre por haber encontrado una nueva pareja que además es de su mismo sexo. La casuística de las razones por los que un menor puede rechazar al progenitor con el que no convive podría extenderse todavía más. Sin embargo, el denominador común a todos estos casos se encuentra en que ninguno de ellos existe causa justificada para solicitar una modificación de las medidas relativas al régimen de visitas en los términos del art. 94 CC. El hecho de que el hijo considere que su padre (o madre) es un fracasado social o que le ha arruinado la vida porque les ha abandonado a él, a sus hermanos, al otro progenitor y además les hace pasar vergüenza por su homosexualidad, no constituye una grave circunstancia de carácter objetivo que pueda ser tenida en cuenta por el Juez para modificar las medidas. En ninguno de estos supuestos existe causa justificada para solicitar una modificación de medidas en los términos del art. 94 CC.
La actitud del menor no puede justificarse con base a la existencia del interés superior del menor o la existencia del derecho de este a ser oído y escuchado en aquellos casos en que este tenga suficiente madurez o haya cumplido los doce años. Lo que es evidente es que no puede dejarse a la exclusiva voluntad del menor la decisión de cumplir o no el régimen de visitas. Puesto que no hay que olvidar la existencia de un derecho del progenitor a relacionarse con sus hijos menores, siempre que no exista una colisión con el principio del “favor filii” o interés superior del menor. En la doctrina se ha dicho que el derecho de visita establecido en interés del menor no está a disposición de este, puesto que no se puede confundir la voluntad del menor, que podría estar influenciada por el progenitor que tiene la guarda y custodia, con su interés objetivo. En la jurisprudencia se ha mantenido esta misma postura al decirse que “el interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro”
El problema con la negativa del menor a relacionarse con su progenitor sin existir causa justificada se plantea con la imposición coactiva de las visitas al menor, puesto que sería contraproducente con relación con las finalidades a que tiende la figura del derecho visita.
Así se hizo constar en algunas sentencias de finales del siglo XX que continúan teniendo plena vigencia aun a pesar del tiempo transcurrido. En la SAP Albacete 1 marzo 1993 se dice que “indudablemente, los hijos, cuando ya han alcanzado una edad que les permite un cierto grado de discernimiento intelectual (en este caso, 15 y 13 años), nunca pueden ser obligados contra su voluntad a someterse a un régimen rigorista de convivencia con cualquiera de sus progenitores, porque ello produciría efectos contrarios a los pretendidos por la ley de obtener un mejor grado de compenetración y mejora de las relaciones afectivas, por ello, en este caso, debe accederse al recurso y otorgar más libertad a los hijos para que opten voluntariamente por los momentos y ocasiones que deseen estar con uno u otro de sus progenitores, sin forzarlos nunca a cumplir un régimen rigorista y preestablecido”.
VIII. LA OPOSICIÓN SIN CAUSA DEL MENOR A LAS VISITAS.
Las razones de la negativa del menor a relacionarse con uno de sus progenitores, como ya hemos visto pueden, pueden ser diversas. No obstante, la edad del menor será determinante a la hora de aplicar una concreta medida frente a su rechazo injustificado a cumplir con el régimen de visitas. En este sentido, en la jurisprudencia cuando se está ante una negativa patente y manifiesta del menor se viene valorando esta conducta en función de la edad pudiéndose distinguir tres diferentes etapas a) los menores de 12 años, b) los que tienen una edad comprendida entre los 12 y los 14 años y, c) los mayores de 14 años hasta la mayoría de edad.
1. Menores de 12 años.
En relación con los menores de 12 años, siempre que no exista una causa de riesgo justificada y un principio de prueba de la misma, se viene estimando por los Jueces que es responsabilidad del progenitor custodio el que se lleve a cabo el cumplimiento del régimen de visitas, o el reparto del tiempo en los casos de custodia compartida, habida cuenta de la inmadurez del menor para decidir con criterio lógico. En esa franja de edad cabe presumir que si el niño o la niña no quiere ir con el progenitor -sin existir causa grave- es debido a la falta de colaboración e interés por parte de quien tiene la guarda y custodia. No es admisible que el progenitor custodio ceda ante el capricho del menor, o incluso le induzca a no cumplir con el régimen de visitas. Se entiende que de la misma manera que quien tiene la guarda y custodia impone la disciplina frente al menor díscolo cuando no quiere ir a la escuela o no quiere tomarse una medicación tiene que imponer la autoridad suficiente para hacer cumplir el régimen de visitas.
En este tipo de casos, la solución pasa por que el progenitor no custodio solicite al juez la “ejecución de la sentencia” por incumplimiento del régimen de visitas. En el caso de persistir la negativa del custodio puede continuarse con la solicitud de las medidas previstas por el art. 776 LEE como las multas coercitivas del apartado 2º y finalmente, en caso de continuar la obstrucción del guardador puede llegar a incoarse diligencias previas por la presunta comisión de un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 556 del Código Penal. Asimismo, cabe solicitar la medida de modificación del régimen de guarda y visitas prevista en el art. 776.3ª para el caso de incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas. Por cierto, esta última medida que es de aplicación con independencia de quien sea el progenitor que incumpla las obligaciones relativas a las visitas.
2. Menores entre 12 y 14 años.
En cuanto a los menores con edades comprendidas entre los 12 y los 14 años, la cuestión ya es más compleja, puesto que a partir de los 12 años los menores ya tienen el derecho a ser oídos y escuchados en todos los procesos judiciales en los que estén implicados.
También surge este derecho cuando el menor, aun no habiendo llegado a esa edad, tuviese la suficiente madurez a la que se refiere el art. 156 CC. Para ello los jueces hacen uso de su facultad de exploración prevista en el art. 778 quinquies apartado 8 in fine, dando oportunidad al menor a ser oído y explicar sus razones, sin la presencia de ninguno de los progenitores ni de sus abogados. De modo que el juez puede ir formando su juicio a la vista de lo que de allí resulte y de la madurez, seriedad y sinceridad con la que se exprese el menor, pudiendo averiguar si el rechazo al mantenimiento de relaciones con el progenitor no guardador obedece a una razón seria y objetiva o si se debe al mero capricho y comodidad, al tiempo que puede averiguar -si es el caso- si el comportamiento del menor es debido a la influencia del progenitor con el que convive. El juez puede recabar el auxilio de especialistas cuando lo considere necesario para la práctica de la exploración del menor.
En el caso del rechazo del menor entre 12 y 14 años a cumplir con el régimen de visitas la forma de actuación del progenitor cuyo régimen de visitas es impedido o obstaculizado es similar al anterior: la consabida solicitud de a ejecución de sentencia. Lo habitual en esta franja de edad es que el progenitor incumplidor, en el incidente de oposición, manifieste la consabida excusa de que “es el niño o la niña el que no quiere ir con su padre o madre”. En los procedimientos con menores mayores de 12 años, o con madurez suficiente, ya es posible la práctica de la exploración del menor a la que se ha hecho referencia. En el caso de que el juez compruebe que no existe la menor justificación para que no se cumpla el régimen de visitas establecido en la sentencia o en el convenio regulador el juez termina debería desestimar la oposición a la ejecución. Tras la ejecución de la sentencia, en caso de que el progenitor custodio persista en su actitud, cabe solicitar la aplicación de las medidas previstas en el art. 776 LEC e incluso llegar a la vía penal ante la presumible existencia de un delito de desobediencia. Y finalmente, si el progenitor custodio no tiene la aptitud (o la voluntad) para garantizar las relaciones del hijo con el progenitor con el que no convive habría que plantear ante los tribunales un cambio en la titularidad de la guarda y custodia.
En esta franja de edad, me parece adecuado lo manifestado por la doctrina de que la voluntad del menor no puede convertirse en el criterio legal para que se acomoden a ella las medidas a tomar por el Juez. En estos casos sería de aplicación la afirmación que se contiene en algunas sentencias de que el interés del menor no ha de coincidir con su voluntad, tal como se recoge, entre otras, en la STS 11 de abril de 2018. Por lo tanto, aunque la voluntad del menor es un criterio legal relevante, tal como se ha expuesto al referirnos al derecho a ser oído y escuchado, no puede convertirse en la preadolescencia en el único elemento decisivo para modificar las medidas relativas al régimen de visitas. En la jurisprudencia menor son abundantes las sentencias en las que no se admite la suspensión de las visitas por la simple negativa del menor -situado en esta franja de edad- si no va acompañada de una causa justificada.
3. Menores entre 14 y 18 años.
Cuando nos encontramos con la negativa de los menores, con edades comprendidas entre los 14 años y la mayoría de edad, a relacionarse con el progenitor no guardador, la cuestión de la aplicación del régimen de visitas no sólo resulta más compleja, sino que en ocasiones se convierte en imposible. En esta franja de edad, a diferencia de las anteriores, se hace complejo imponer una relación que el menor no desea, puesto que no tiene sentido el empleo de la fuerza pública puesto que podría suponer una la vulneración de los derechos fundamentales de la persona o del derecho de integridad física o moral. Por otro lado, el imponer una relación lejos de mejorarla puede deteriorarla definitivamente. De la mayoría de sentencias relativas a menores cercanos a la mayoría de edad cabe inferir que se ha de atender a la voluntad del menor cuando su oposición al régimen de visitas responde a una decisión madura, firme, autónoma y razonada. Se considera que en estas edades entre los 14 y los 18 años el hijo menor de edad ya es consciente de la realidad social y familiar y es capaz de tomar decisiones que afecten a su futuro. No obstante, esto no puede significar que a partir de los 14 años solo se tenga que atender a los deseos del menor. En esta franja de edad lo aconsejable, ante la renuencia del menor a relacionarse con el progenitor no custodio, sería solicitar una modificación del régimen de visitas, flexibilizándolo o incluso suspendiéndolo temporalmente, pero siempre como vía para intentar resolver los obstáculos que impiden la normal comunicación entre progenitor y menor. La suspensión temporal del régimen de visitas debería de realizarse a través de la intervención de especialistas como psicólogos, mediadores de familia que permitan que con el paso del tiempo pueda llegarse a una reanudación de la relación entre el progenitor no custodio y el menor.
En la jurisprudencia se han planteado diferentes vías para intentar solucionar los conflictos entre preadolescentes y progenitores no custodios relativos al régimen de visitas. No analizamos las sentencias en las que impone un régimen de guarda y custodia a estos menores en contra de su voluntad por entender que en estas resoluciones no sólo no se está consiguiendo una solución, sino que se está convirtiendo la mala relación con el progenitor en irresoluble con carácter definitivo:
1º) En un primer grupo de sentencias se establece que no puede imponerse a un menor adolescente un régimen de visitas con el progenitor con el que no desea relacionarse. El común denominador a estas resoluciones es que se trata de casos extremos, en los que le hijo muestra una actitud de total y absoluta oposición a mantener relaciones con el progenitor no custodio. Se trata de supuestos límites donde ya han fracasado previamente los equipos psicosociales. Como sentencia prototipo dentro de este grupo proponemos la SAP de Pontevedra de 19 enero 2017. En este caso la hija común, con 16 años al dictarse la sentencia, había decido tres años antes irse a vivir con su padre a pesar de tener su madre la guarda y custodia. El padre que tiene de hecho la guarda y custodia solicita una modificación de medidas definitivas para ajustar a derecho la guarda y custodia que de facto tiene sobre la hija. Por parte de la madre se presenta un informe de un equipo social en el que se aprecia una situación de clara alienación e interferencia parental, y que la guarda y custodia de la madre sería beneficiosa para la menor, pues esta situación es altamente perjudicial para ella, al ser privada de una referencia materna básica, y recomendando el equipo social que ambas partes acudan a una mediación o terapia con el objetivo de ayudarles a recuperar la relación materno-filial. El juez de primera instancia, teniendo en cuenta que la menor tiene 16 años y que en ese momento la comunicación entre madre e hija se hallaba completamente rota, estima más conveniente el restablecimiento de forma progresiva de la guarda y custodia de la menor a la madre, a través de un régimen de visitas amplio y flexible que permita reinstaurar la relación madre e hija, supervisado, todo ello, por profesionales. Hay que tener en cuenta que la hija desde 2013 no quiso volver con su madre alegando ante el Juez que “la maltrata psicológicamente y la menosprecia, que la convivencia con ella es imposible y que si la obligaban a volver se escaparía, es por lo que lo hace con su padre”. En la Audiencia Provincial, se estima el recurso de apelación interpuesto por el padre. Se hace especial hincapié en que aun a pesar de que la voluntad de la menor no es libre sino que está manipulada por su padre y por su hermana mayor (que también vive con padre) se considera que “la imposición coactiva de contactos no deseados, además de ser de muy difícil en la práctica, por no decir de imposible ejecución forzosa cuando la menor ha superado cierta edad (mucho más en este caso que ya está próxima a los 17 años), resulta contraproducente desde la perspectiva de la mejora de relaciones con el progenitor no custodio porque no sirve más que para acrecentar en el menor el rencor o el odio que siente hacia aquél, o para mutar en aversión lo que nació como indiferencia, al percibirle como el culpable del establecimiento de unos contactos que ella no desea”. Se estima asimismo que “establecer un concreto régimen de visitas sería contraproducente para la buena relación materno filial futura en la medida en que sería percibido por Tania como imposición de una relación que en este momento no desea, agravando la actitud de rechazo hacia la figura materna. Además, la negativa persistente en el tiempo (tres años ya) de una convivencia indeseada por su parte se nos presenta como muy relevante a la hora de dar una respuesta al caso concreto que abordamos, máxime cuando Tania podría estar ya emancipada, y lo que es peor, resultaría de imposible ejecución forzosa el cumplimiento de cualquier régimen de visitas y estancias que se estableciera, no digamos un regreso a esta custodia”. La sentencia concluye diciendo que “nos hallamos ante una menor adolescente, cuyo grado de madurez ha de presumírsele de acuerdo a su edad, con capacidad natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de su autonomía personal, que muestra un rechazo o aversión a la convivencia diaria hacia la figura de uno de sus progenitores (el no custodio) y no desea relacionarse con él. El respeto a esa decisión personal del menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contrario a esta imponerle por vía forzosa una convivencia y relación que no desea.
Bajo esta perspectiva, la Sala estima que, como anunciábamos supra, atendida la edad de Tania, la realidad exige no imponerle contactos indeseados con la progenitora no ostenta la custodia en la actualidad, ni estamos ya a tiempo de imponerle la relación de mediación, restando únicamente respetar su voluntad manteniendo la convivencia de hecho -ahora de derecho- con su padre y hermana mayor. No puede pedirse al Derecho que resuelva el problema de los afectos”. Así, pues tras atribuirse la guarda y custodia al padre se establece que “el régimen de visitas será pactado entre las partes hasta la mayoría de edad”.
2ª) Restricciones al derecho de visitas sin eliminarlo por completo. En aquellos casos en que la negativa a contactar con el progenitor no custodio no es tan radical como las que se ha analizado en el caso anterior cabe optar por esta solución. Este es el caso de la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 6 junio 1989 que sin denegar el derecho restringe ejercicio del derecho de visita a un solo día a la semana, sin que los hijos puedan pernoctar con el padre, sin llegar a denegarlo, sobre la base del rechazo de los hijos a relacionarse con su padre, al decir: “no escapa a este Tribunal la dificultad que supone el tratar de imponer coactivamente el cumplimiento de un régimen de visitas a unos hijos menores cuando éstos no quieren comunicar con su progenitor y más si ya han alcanzado una determinada edad, no pudiendo desconocerse tampoco que esta imposición coactiva podría producir efectos perjudiciales para los menores, contraviniéndose así el criterio rector de buscar siempre lo más beneficioso para ellos”. Además, se deja abierta la posibilidad la modificación del régimen de visitas dependiendo de la evolución futura de la actitud y de las relaciones entre ellos”.
3) Medidas de acercamiento progresivo. De modo similar al anterior se trata de casos en los que existe oposición, pero que no llega al enconamiento, en estos casos se trata de aplicar también un sistema de restablecimiento de forma progresiva de la guarda y custodia, consistente en un régimen de visitas amplio y flexible a los efectos de restablecer la relación deteriorada del menor con el progenitor no custodio. Esta vía ha de ser supervisada por profesionales de la mediación o gabinetes técnicos. Cuando estas medidas de acercamiento progresivo no funcionan con los mayores de 14 años es cuando debería de aplicarse las medidas más radicales de la supresión del régimen de visitas en los términos que hemos visto anteriormente. De hecho, en la mayoría de las sentencias que hemos acompañado queda constancia de que se habían intentado, sin resultado, la aplicación de tratamientos psicosociales.
IX. A MODO DE CONCLUSIÓN
Descartados aquellos supuestos en los que concurra una causa grave y justificada para modificar ex art. 94 CC las medidas relativas al régimen de visita, en aquellos casos en los que un menor se oponga a cumplir con el régimen de visitas que ha sido impuesto judicialmente habrá que ponderar varios factores antes adoptar diferentes soluciones diferentes. En primer lugar, se tendrá que sospesar la posibilidad de salvar la relación parento-filial siempre que esto sea posible sin causar perjuicio al interés superior del menor. En segundo, habrá que valorar si con la decisión a tomar se afecta la estabilidad emocional del menor al imponerse al menor un derecho de visita con una persona por la que siente rechazo.
Por otro lado, habrá que estar a las circunstancias de cada caso en concreto que tendrá que ser resuelto teniendo en cuenta siempre el interés superior del menor. De ahí que en ocasiones este interés motiva que los Tribunales en ocasiones decidan mantener o conceder la guarda y custodia a progenitores que reiteradamente han incumplido el régimen del derecho de visita (hijo que vive con su madre en el extranjero) o incluso cuando se ha detectado que su comportamiento es constitutivo de alienación parental. Entre las circunstancias concretas del caso, habrá que tener en cuenta, todo el material probatorio que se ha acompañado, como son los informes de los Puntos de Encuentro, Servicios Sociales, todos los informes periciales psicológicos y en especial la opinión de la menor obtenida en la prueba de exploración de menores.
Las soluciones en abstracto en materia de menores que se oponen al régimen de visita son las siguientes: mantenimiento a ultranza del régimen de visitas ordenado por el juez con imposición coactiva del mismo; en el extremo contrario la supresión o suspensión de las medidas y a mitad camino la limitación del régimen de visitas, con varias combinaciones, como el establecimiento de un régimen flexible o abierto con un régimen de visitas alternativo para el caso de no llegarse a un acuerdo. No obstante, este abanico de soluciones, tiene que aplicarse de manera diferente, según el grupo de edad al que pertenezcan los menores.
En el caso de menores de hasta los 12 años, los denominados niños o niñas, las líneas generales en la jurisprudencia vienen a ser que si aquellos se oponen al régimen de visitas es debido a que el progenitor custodio no está colaborando lo suficiente o incluso está manipulando al menor en contra del otro progenitor. De modo que la voluntad del menor en esta franja de edad debería de ser absolutamente irrelevante. En estos casos la solución pasa por la aplicación forzosa de las medidas dictadas en sentencia.
En el grupo de los denominados preadolescentes, es decir entre 12 y 14 años, ya se tiene que tener en cuenta su voluntad habida cuenta de que tienen el derecho a ser oídos y escuchados. El juez podrá practicar la prueba de exploración de menores, pudiendo acompañarse de técnicos psicosociales y comprobar el origen y el grado de rechazo del menor hacia su progenitor. En estos casos, la voluntad del menor si bien ha de ser tenida en cuenta a la hora de modificar o limitar el derecho de visitas no ha de ser el elemento determinante. En este bloque de edad igual que en el anterior el protagonismo de las decisiones todavía corresponde a los progenitores, sin embargo, cuando alguno de ellos tenga manifiesta falta de habilidad para reconducir la falta de relación con el progenitor no custodio tendrán que imponerse medidas judiciales para restituir los lazos de comunicación entre los no custodios y los hijos.
Finalmente, en el caso de los adolescentes, situados en la franja entre 14 y 18 años la cuestión variará según las características de cada caso. A pesar de existir rechazo al progenitor no custodio, habrá que analizar sus causas y lo más adecuado sería aplicar medidas de limitación del derecho de visitas de común acuerdo cuando este derecho se ha venido cumpliendo, en aras de salvar la relación paterno-filial. En segundo lugar, la alternativa, cuando durante períodos de tiempo largos se han interrumpido las relaciones entre progenitores e hijos (o estas no han existido desde la separación o divorcio) sería la de aplicar un régimen flexible de acercamiento. Medidas estas que deben ser siempre supervisadas por técnicos. Como última solución, en aquellos casos de rechazo absoluto al progenitor, y cuando ya ha fallado cualquier tipo de terapia social, no queda otra salida que la supresión del régimen de visitas en favor del progenitor no custodio. Entre otras razones porque la imposición coactiva de un régimen de visitas al menor siempre va a causar más perjuicios que beneficios y en todo caso impedirá que en un futuro la relación entre progenitores e hijos pudiera reanudarse.
