Los alimentos debidos a los hijos menores de edad: un estudio jurisprudencial

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Autores: José Ramón de Verda y Beamonte (España): Catedrático de Derecho civil de la Universitat de València. Director de la Revista Boliviana de Derecho y de Actualidad Jurídica Iberoamericana. Presidente del Instituto de Derecho Iberoamericano. Correo electrónico: J.Ramon.de-Verda@uv.es; Álvaro Bueno Biot (España): Graduado en Derecho por la Universitat de València. Abogado. Máster en Derecho de la Empresa, especialidad mercantil (Universitat de València). MBA en Administración y Dirección de Empresas (Instituto Superior Europeo de Barcelona). Pre-admitido en el programa de doctorado de Derecho, Ciencia Política y Criminología de la Universidad de Valencia. Correo electrónico: abb888813@gmail.com

Resumen: El presente trabajo analiza los criterios jurisprudenciales de interpretación del art. 93.I CC en materia de alimentos debidos a los hijos menores de edad.

Palabras clave: prestación de alimentos; menores de edad; principio de proporcionalidad; capacidad económica de los progenitores; necesidades de los menores.

Abstract: This study analyzes the case law interpretation of Article 93.I of the Spanish Civil Code with regard to maintenance owed to minor children.

Key words: child maintenance; minors; principle of proportionality; economic capacity of parents; needs of minors.

Sumario:
I. Consideraciones preliminares.
II. Ámbito de aplicación del art. 93.I CC.
1. La distinción entre hijos menores no emancipados e hijos mayores de edad.- 2. La legitimación extraordinaria del art. 93.II CC para reclamar alimentos en favor de los hijos mayores de edad en el juicio matrimonial.
III. La forma de prestar alimentos (gastos ordinarios y extraordinarios).
1. Custodia monoparental.
A) Los gastos ordinarios.
B) Gastos extraordinarios.
2. Custodia compartida.
IV. La cuantía de la prestación de alimentos.
1. Criterios para determinar la capacidad económica de los progenitores.
A) La capacidad económica del alimentista se determina por la entera situación patrimonial del alimentante.
B) La posibilidad de acudir a la prueba indiciaria para determinar la situación económica del alimentante, ante la ausencia de pruebas directas.
C) La toma en consideración de las cargas y gastos soportados por el alimentante.
2. Las necesidades del alimentista.
A) La apreciación subjetiva de las necesidades.
B) La necesidad de garantizar el mínimo vital.
C) El estado de absoluta pobreza como causa de suspensión temporal de efectividad de la obligación de alimentos.
D) La posibilidad de reclamar alimentos a los alimentantes de los progenitores.
E) La posibilidad de suspender la obligación de alimentos, cuando el menor tenga ingresos propios para satisfacer sus necesidades.
V. Modificación de la cuantía de pensión.
1. Reducción de la cuantía.
A) La disminución de la capacidad económica del alimentante.
B) La disminución de las necesidades del alimentista.
C) La sustitución del régimen de custodia monoparental por el de compartida.
D) El aumento del nivel de ingresos del otro progenitor.
E) El nacimiento de nuevos hijos en el marco de una relación familiar diversa.
2. Aumento de la cuantía.
A) Aumento de la capacidad económica del alimentante.
B) Aumento de las necesidades del alimentista.
C) La disminución de la capacidad económica del otro progenitor.
VI. Fecha desde la que se deben los alimentos a los menores de edad y momento desde el que surten efectos la modificación de su cuantía.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 444-481.

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

En sede de efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, el art. 93.I CC (en relación con los hijos menores de edad no emancipados) dispone que el juez, “en todo caso”, deberá determinar “la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos”, acomodando las prestaciones a “las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”.

Para realizar dicha acomodación establecerá las bases de su actualización anual, habiendo declarado la jurisprudencia que, en el caso de omitir la sentencia este extremo, la omisión deberá ser salvada aplicándose el índice de variación del IPC, que tiene la ventaja de ser un criterio objetivo fijado por un organismo público, a no ser que en el convenio regulador existiera otra previsión (por ejemplo, una actualización en función de la variación de los ingresos del alimentante).

El precepto añade que el juez “adoptará las medidas convenientes para asegurar la efec-tividad” de la prestación de alimentos (por ejemplo, la retención en la nómina del alimentista del importe de la pensión y su ingreso en la cuenta bancaria del beneficiario).

Por su parte, el art. 776.1º LEC prevé la imposición de medidas coercitivas contra quien no haga efectivas las prestaciones y el art. 227 CP tipifica el delito de impago de pensiones durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

Existe, además, un “Fondo de Garantía del Pago de Alimentos” creado por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, y regulado por el RD 1618/2007, de 7 de diciembre, que es un fondo carente de personalidad jurídica, que tiene como finalidad garantizar a los hijos menores de edad el pago de alimentos reconocidos e impaga¬dos establecidos en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en procesos de separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, filiación o alimentos, mediante el abono de una cantidad que tendrá la condición de anticipo.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 93.I CC

En materia de alimentos, como es sabido, es preciso distinguir, según que los hijos sean menores o mayores de edad.

1. La distinción entre hijos menores no emancipados e hijos mayores de edad.

a) Si los hijos son menores de edad no emancipados, la obligación de alimentos de los progenitores forma parte del conteni¬do propio de la patria potestad (art. 154 CC), de modo que, en virtud del art. 93.I CC, procede incondicionadamente (“en todo caso”), sin ser preciso demostrar que el hijo los necesite para subsistir.

La jurisprudencia equipara en materia de alimentos la situación de los hijos con seria discapacidad a la de los menores no emancipados.

Así, la STS 7 julio 2014 (Tol 4426700) denegó la pretensión del padre de dejar sin efecto la pen¬sión de alimentos establecida en favor de un hijo de 27 años, que padecía una esquizofrenia paranoide, con un grado de discapacidad reconocido superior al 65%, el cual no había sido incapacitado, equiparando su situación a la de los hijos menores no emancipados, “pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedica¬ción extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención”.

b) Si, por el contrario, los hijos son mayores de edad o se hallan emancipados, para que estos puedan percibir una pensión de alimentos, que, en su caso, tendrá lugar conforme a los arts. 142 y ss. CC (y no, en virtud de art. 93.I CC), es necesario demostrar que se encuentran en una situación objetiva de “necesidad” (por no tener ingresos propios suficientes, al no poder ejercer una profesión u oficio con el que ganarse la vida o encontrarse todavía en fase de formación) y que dicha “necesidad” no es imputable a su falta de diligencia, es decir, no proviene de su mala conducta o de su falta de aplicación al trabajo (art. 152.3º y 5º CC) o al estudio (art. 142.II, in fine) .

Por lo tanto, si los hijos mayores de edad, pudiendo trabajar no lo hacen, no tienen derecho a recibir alimentos, pues estamos ante una necesidad imputable a su propia negligencia.

La STS 1 marzo 2001 (Tol 25272) declara la cesación de la percepción de una pensión de alimentos percibidos por dos hijas, licenciadas en Derecho y en Farmacia, porque “dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad; no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un parasitismo social”.

La STS 21 septiembre 2016 (Tol 5829637) consideró que no procedía que el padre prestase alimentos, al entender que cabía la independencia económica o posibilidad de empleo en un hijo de 27 años, que podía haber trabajado en la inmobiliaria de su madre.

La STS 13 diciembre 2017 (Tol 6454966) también entendió que procedía la extinción de la pensión de alimentos de un hijo mayor de edad afectado de una minusvalía, dado que la misma no le impedía trabajar y, de hecho, lo hacía, siendo, además, determinante que el padre alimentante estuviese afectado por una incapacidad absoluta para toda actividad.

Tampoco tendrán derecho a percibir alimentos los hijos que muestren un nulo o escaso rendimiento académico.

La STS 24 mayo 2018 (Tol 6621625) extinguió la pensión de alimentos que venía percibiendo la hija, ya que su percepción, a juicio del alto Tribunal, colocaba al padre “en una situación de absoluta indigencia”, teniendo en cuenta que únicamente percibía un subsidio de desempleo de 426 euros mensuales y que tenía a un hijo de 7 años a su cargo.

A ello, hay que sumar la falta de aprovechamiento académico de la hija, que, más allá de algún episodio de ansiedad sufrido durante los exámenes, podía haberse esforzado más para acabar la carrera e, incluso, haberla compatibilizado con algún trabajo, atendida la situación de quien le venía abonando los alimentos.

La STS 14 febrero 2019 (Tol 7065247) entiende que el nulo rendimiento académico del hijo, matriculado en segundo de bachiller durante 4 años, determina la extinción de la pensión de alimentos, fijando, no obstante, un límite temporal de un año para la continuidad en la percepción de alimentos, entendiendo que ese es un plazo razonable para que el hijo pueda adaptarse a su nueva situación económica.

Así mismo, hay que tener en cuenta que, conforme al art. 152.4º CC, el hijo mayor de edad perderá el derecho a alimentos, cuando “hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación”.

La desheredación supone la privación de la legítima; por ello, según el art. 848 CC, “sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley”, en los arts. 852 y 855 CC. Sin embargo, lo cierto es que la jurisprudencia actual considera como causa de desheredación el “maltrato psicológico” a los ascendientes cuando este da lugar a una situación de abandono, entendiendo que, si bien el mismo no aparece contemplado expresamente en el art. 854 CC, no obstante, puede ser considerado una modalidad de “maltrato de obra”, que sí es recogido en dicho precepto como posible causa de desheredación de los descendientes.

Por lo tanto, este maltrato psicológico que origina el abandono de los padres por parte de los hijos, priva a estos del derecho a exigirles alimentos ex art. 152.4º CC.

Así lo ha reconocido expresamente la STS 19 febrero 2019 (Tol 7083001), que habla de una “interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia” prevista en el precepto, “conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento”, “porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad”. No obstante, ha precisado la necesidad “de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo”. En el caso concreto, la sentencia recurrida había declarado extinguido el derecho de alimentos por “la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el progenitor no custodio y los hijos” y “la negativa de éstos de relacionarse con su padre como así pusieron de manifiesto, decisión libre, querida y voluntaria”. El hijo, de 25 años, hacía diez que no hablaba con su padre, ni había intentado ponerse en contacto con él, y la hija, de 20, hacía ocho que no lo veía y no tenía ningún interés en verle. Sin embargo, el TS revocó la sentencia, por entender que “esa falta de relación no es imputable a los hijos, con la caracterización de principal, relevante e intensa” requerida.

2. La legitimación extraordinaria del art. 93.II CC para reclamar alimentos en favor de los hijos mayores de edad en el juicio matrimonial.

Dándose los presupuestos previstos en el art. 93.II CC, introducido por Ley 11/1990, 15 octubre, esto es, que los hijos mayores de edad o emancipados “convivieran en el domicilio familiar” (convivencia) y “carecieran de ingresos propios” (dependencia), se reconoce la legitimación para demandar alimentos en el marco del propio juicio matrimonial al progenitor con el que conviven (sin necesidad, pues, de que los propios hijos deban instar un juicio independiente).

La jurisprudencia habla de “un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos”, lo que explica por la circunstancia de que el progenitor con el que conviven asume “las funciones de dirección y organización de la vida familiar”.

a) El requisito de la convivencia en el domicilio familiar “no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran”.

Así lo afirma, entre otras, la STS 7 marzo 2017 (Tol 5990874), la cual, no obstante, denegó la legitimación de la madre, no porque los hijos mayores de edad se encontrasen cursando estudios universitarios en el extranjero, sino porque gozaban “de autonomía en la dirección y organización de sus vidas”. Observa, así, que son “cotitulares, junto a sus padres, de un inmueble que se encuentra arrendado y con la renta que obtienen, en parte propia y en parte como alimentos de sus padres, sufragan sus necesidades, o algunas, ingresándose en cuentas corrientes propias, abiertas en una entidad sita en el Reino Unido. A ello se une, y es relevante y definitivo, que lo pretendido por la recurrente es que se fijen alimentos a favor de los hijos mayores a ingresar por cada progenitor en las respectivas cuentas corrientes de ellos”.

b) El requisito de la dependencia, es decir, de que los hijos carezcan de “ingresos propios” debe entenderse “en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos, sino que sean insuficientes”.

La jurisprudencia más reciente ha considerado que los alimentos fijados en virtud del art. 93.II CC se extinguen, no desde la fecha de la sentencia que los declara extintos (que es la regla general cuando se modifica al alza o a la baja su cuantía), sino desde el momento en que el progenitor que los percibe pierde la legitimación para exigirlos, por desaparecer alguno de los dos requisitos exigidos por el precepto, esto es, desde que cesase la convivencia con el hijo o desde que este tuviera ingresos económicos suficientes.

Siendo los hijos mayores de edad, el Tribunal no puede establecer de oficio alimentos, sino que deberán ser pedidos por el progenitor con el que conviva en la demanda o, si tiene la condición de demandado, mediante reconvención explícita [art. 770.2 d) LEC].

III. LA FORMA DE PRESTAR ALIMENTOS (GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS).

Del art. 93.I CC resulta claramente que “cada progenitor” está obligado a satisfacer alimentos, pero ello no significa que la forma de prestarlos tenga que ser la misma, debiendo, además, existir una proporcionalidad entre la cuantía de la prestación alimenticia y las circunstancias económicas del obligado a satisfacerla.

1. Custodia monoparental.

Es frecuente que, en el caso de que la custodia de los hijos corresponda a uno solo de los progenitores, este realice su contribución, principalmente, mediante la atención personal cotidiana que le proporciona, consistiendo la contribución del progenitor no custodio en el pago de una pensión mensual alimenticia en me¬tálico, en la cual se englobarán los gastos ordinarios, quedando fuera de su cálculo los gastos extraordinarios, que deberán ser satisfechos a parte, también por el progenitor no custodio, en la cuantía en que se pacte o judicialmente se determine (normalmente, lo serán por partes iguales).

Es, pues, importante distinguir entre “gastos ordinarios” y “gastos extraordinarios”, puesto que, como hemos dicho, es usual que en los convenios reguladores se pacte (o en la sentencia recaída en juicio contencioso se establezca) que, mientras el progenitor que no convive con los hijos contribuya a los gastos ordinarios mediante el pago de la pensión de alimentos, en cambio, los extraordinarios sean satisfechos por los dos progenitores, por mitad (aunque pueden serlo en cuantía diversa).

De ahí que, salvo que en el convenio se haga una especificación muy detallada del carácter que tiene cada gasto (si existe una sentencia dictada en juicio contencioso, esta, con toda seguridad, no lo hará), suela discutirse su carácter ordinario o extraordinario (en particular, si existen malas relaciones entre los progenitores): al progenitor que paga la pensión le interesará que un gasto sea calificado como ordinario, para que se entienda incluido en la misma y no tenga que desembolsar una cantidad adicional para hacerle frente, y al custodio le interesara, justamente, lo contrario, es decir, que sea conceptuado como extraordinario.

A) Los gastos ordinarios.

Son gastos ordinarios los habituales y previsibles periódicamente, por lo que su importe es tenido en cuenta para fijar la cuantía de la prestación alimenticia y se incluyen dentro de ella.

Son los de mantención (o alimentación estricta), vestido, calzado o vivienda, como es el caso de gastos de alquiler de la casa donde viven los menores con el progenitor custodio, cuando su importe es prudente y no puede calificarse de excesivo; los de guardería, en especial, cuando el progenitor custodio trabaja fuera de casa, así como los de cuidadora en la jornada laboral de aquel; o los de acceso de los menores a teléfono móvil o internet.

Mención especial merecen los gastos ordinarios de formación y educación de los menores: entre ellos hay que incluir, indudablemente, los de comienzo de curso, aunque se paguen una sola vez al año, pues son previsibles y periódicos (no, por meses, pero sí, por años), de modo que “deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia”, prorrateándolos por meses, como es el caso de las matrículas y de los libros de texto, siendo irrelevante que los mismos se adquieran en el propio colegio o fuera de él en librerías o centro comerciales, y, en general, del material escolar.

Las matrículas pueden ser en centros públicos o concertados, en cuyo caso también se comprenden las cuotas de las asociaciones de padres y las aportaciones voluntarias, o en un centro docente privado, elegido de común acuerdo antes del cese de la vida en común y en el que el menor ha estudiado dos cursos, por lo que cambiarlo de centro perjudica la continuidad del hijo en el entorno escolar en el que se halla integrado.

Es posible tomar en consideración los gastos de escolarización de un menor que, si bien todavía asiste a la guardería en el momento de fijarse la pensión, es totalmente previsible que de modo inminente se matricule en el mismo centro público que su hermano.

Son también los gastos necesarios de formación los de uniforme, los de transporte y comedor, incluidos los desayunos en el colegio, excluyéndose, en cambio, los gastos de comedor fuera del período escolar, como son los que se generan cuando el menor asiste a él durante el mes de julio.

Así mismo, los de salidas escolares de obligada asistencia al formar parte del programa educativo y de actividades extraescolares (clases de inglés) decididas de mutuo acuerdo; los de actividades extraescolares, como excursiones planificadas por el centro, que tengan lugar dentro de la población donde residen los menores y dentro del año escolar, que sean de unas horas y tengan un coste proporcionada a ellas o de una jornada de duración; o los de academia de inglés, si ya existían con anterioridad a la crisis familiar

B) Gastos extraordinarios.

Son gastos extraordinarios, los que no son habituales y previsibles periódicamente; y de ahí que no puedan ser tenidos en cuenta al determinar la cuantía de la prestación y, en consecuencia, no se entiendan comprendidos dentro de ella.

a) Estos gastos extraordinarios deben ser asumidos por los progenitores, cuando sean necesarios y proporcionados a sus respectivos recursos económicos (art. 142 CC).

Es el caso de los gastos de salud puntuales, no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos menores, por ejemplo, los de medicamentos, los derivados de operaciones de cirugía reparadora, de adquisiciones de prótesis o aparatos de óptica, de logopedia, de dentista y tratamientos bucodentales, psicológicos, fisioterapéuticos o rehabilitadores prescritos médicamente (por ejemplo, clases de natación) y de homeopatía.

También de los gastos generados por las clases de repaso, cuando las calificaciones escolares demuestren que son imprescindibles para la educación de los hijos por su bajo rendimiento académico; por actividades extraescolares que se consideren necesarias para la formación integral de los menores; o por viajes de fin de curso y campamentos de verano, siempre que su coste sea moderado y que se trate de viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar o asociaciones de padres.

La jurisprudencia considera dudoso que puedan considerarse gastos extraordinarios de contribución obligatoria las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas, “puesto que, aun teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados”.

En ocasiones, se especifica que, con independencia de la obligación de los dos progenitores de contribuir al pago de estos gastos extraordinarios, sin embargo, para poder reclamar su rembolso, salvo supuestos de urgencia (por ejemplo, de carácter médico), antes de realizarlos, se recabe el consentimiento del otro progenitor, informándole por cualquier medio fehaciente (que deje constancia de su práctica) de la necesidad de realizarlos y de su importe (aportando, en su caso, presupuesto con el nombre del profesional que lo expide), previéndose que la falta de oposición expresa, en un breve plazo (por ejemplo, de diez días naturales) o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación sea considerada como un consentimiento tácito.

Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otros defectos en la visión se consideran gastos médicos necesarios, cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista, pero no urgentes, y, dado su alto coste, no pueden ser decididas unilateralmente por el progenitor custodio.

b) También deben ser asumidos por los progenitores los gastos extraordinarios, cuando, aun no siendo estrictamente necesarios, sin embargo, sean decididos por ambos (p. ej., todo tipo de actividades extraescolares o matrículas en centros privados) o, decididos por uno de ellos, sean comunicados al otro y este no se oponga a su realización (se trata de gastos extraordinarios de asunción voluntaria).

Así sucede, por ejemplo, cuando el progenitor custodio matricula a la hija en un colegio privado y el otro manifiesta su conformidad, pagando, incluso, por completo la matrícula de un curso, entendiéndose que deben pagarse también los gastos de comedor, por encontrarse dicho colegio en una localidad distinta a la que reside. Igualmente, cuando uno de los progenitores ha venido pagando directamente el gasto derivado de un seguro médico privado, habiéndose considerado que se trata de gasto extraordinario que debe seguir pagando él en exclusiva (y no, por partes iguales) después de la ruptura de la convivencia.

Hay que tener en cuenta que el carácter extraordinario de este tipo de gastos de asunción voluntaria, en realidad, deriva de la circunstancia de que no son necesarios, pues es posible satisfacerlos con los sistemas públicos de salud y de educación, pero, una vez asumidos, son periódicos y previsibles, por lo que, en sentido estricto, debieran considerarse extraordinarios solamente los provocados por el primer desembolso (por ejemplo, el primer curso escolar) y ordinarios los correspondientes a los posteriores pagos, de modo que sería procedente instar un juicio de medidas para incluir su cuantía en la pensión de alimentos.

c) Por último, los progenitores deberán asumir los gastos extraordinarios no consensuados expresa o tácitamente, cuando, así se determine judicialmente, aunque no sean necesarios, por considerarse convenientes para el menor y proporcionados a la capacidad económica de la familia; en caso de ausencia de autorización judicial, en principio, deberá soportarlos quien los realice.

Se han considerado dentro de esta categoría los gastos de cirugía estética o generados por cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas (esto ya, respecto de los hijos mayores de edad). También las actividades deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños, onomásticas y otras celebraciones de los hijos.

2. Custodia compartida.

En los casos de custodia compartida es habitual que el Juez determine que cada uno de los progenitores satisfaga los gastos ordinarios generados durante el tiempo en que los hijos convivan con cada uno de ellos.

Ahora bien, hay gastos ordinarios diversos a los de pura comida y habitación, que se generan en períodos más amplios que aquellos en los que los hijos conviven con cada progenitor (por ejemplo, material escolar, vestido, calzado, ocio), por lo que es común que se abra una cuenta conjunta en la que ambos padres hagan ingresos periódicos para atenderlos, la cual, si hay excesiva conflictividad entre ellos, quizás convenga que tenga carácter mancomunado.

En cualquier caso, la existencia de una custodia compartida no significa, necesariamente, una contribución por igual de los dos progenitores a dichos gastos ordinarios, así como tampoco a los extraordinarios, sino que puede ser diferente en atención a la cuantía de sus respectivos patrimonios y al diverso grado de implicación en el cuidado personal de los menores (que no tiene por qué ser idéntico).

La STS 11 febrero 2016 (Tol 5645217) observa, así, que “el sistema de custodia compar-tida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges”. En el caso concreto entendió que el padre debía pasar una pensión a su exmujer para la manutención de sus dos hijas menores, ya que la progenitora no percibía salario ni rendimiento alguno, y además rechazó que esa pensión pudiera limitarse temporalmente, “pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo”, sin perjuicio de que posteriormente, por aplicación del art. 91 CC, pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias.

IV. LA CUANTÍA DE LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS.

Los parámetros a los que el art. 93.I CC se remite para fijar la contribución y, en definitiva, la cuantía de la pensión de alimentos, son, de un lado, “las circuns¬tancias económicas” del progenitor obligado a pagarla (alimentante); y de otro, las “necesidades de los hijos” (alimentistas).

Debe existir una relación de proporcionalidad entre ambos, tal y como, con carácter general, establece el art. 146 CC en materia de alimentos, pero dichos parámetros no tienen la misma importancia cuando los hijos son menores, pues, en tal caso, lógicamente el segundo de los parámetros se convierte en prioritario respecto del primero.

Por ello, la jurisprudencia ha declarado que el principio de proporcionalidad establecido en el art. 146 CC solo es aplicable “a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 CC) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad”.

En el caso de divorcio judicial por mutuo acuerdo, la contribución de cada progenitor a los alimentos forma parte del contenido mínimo del convenio regulador, pero el pacto de los cónyuges no será aprobado, si es dañoso para los hijos (art. 90 CC).

Las Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ, en 2013 y actualizadas en 2019, son, desde luego, meramente, indicativas.

1. Criterios para determinar la capacidad económica de los progenitores.

Expondremos, a continuación, una serie de criterios para determinar la capacidad económica del obligado a prestar alimentos, que juegan, tanto, en el momento de la fijación inicial de la prestación, como, posteriormente, cuando (en un juicio de modificación de medidas) se alega una modificación del nivel de ingresos del alimentista para pedir la reducción o el aumento de su cuantía.

A) La capacidad económica del alimentista se determina por la entera situación patrimonial del alimentante.

Para valorar “las circunstancias económicas” del alimentante habrá que tener en cuenta, no solo el importe de su salario neto que, en su caso, perciba, sino la totalidad de su patrimonio, tanto mobiliario (acciones, depósitos bancarios, bonos, etc.), como inmobiliario (rentas, plusvalías, o alquileres, etc.).

Así lo constata la STS 14 octubre 2014 (Tol 4526696) que observa que la “obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges”, por lo que “no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad”. Concreta-mente, revocando la sentencia recurrida, fija como doctrina que “La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos”.

La STS 22 junio 2017 (Tol 6201518), aplicando la misma doctrina, casó la sentencia recurrida, que había establecido una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros, dada su carencia de trabajo. La fijó en 400 euros, cuantía que era la que había establecido la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el patrimonio de ambos progenitores era “importante, tanto que no han necesitado trabajar para mantener un estatus importante de vida”, afirmado que reducir la prestación a una cuantía tan mínima no resultaba “coherente ni con los recursos económicos, ni con el status social de la pareja”.

B) La posibilidad de acudir a la prueba indiciaria para determinar la situación económica del alimentante, ante la ausencia de pruebas directas.

Cuando el alimentista es un trabajador por cuenta ajena es fácil determinar sus rendimientos netos del trabajo (son estos los que se tienen en cuenta, no los brutos), que se acreditarán de manera objetiva a través de la correspondiente certificación de ingresos por parte de la empresa o entidad pagadora.

En cambio, cuando los ingresos del potencial deudor derivan del ejercicio de actividades de difícil fiscalización (profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo) puede existir una gran dificultad para probar su verdadera capacidad económica, máxime cuando las declaraciones fiscales no la acreditan plenamente, ya que no contienen más que las manifestaciones realizadas de manera unilateral ante la Administración Tributaria y no excluyen que no puedan existir ingresos no declarados.

En estos casos (y en los que existen sospechas de economía sumergida) la jurisprudencia impone una mayor exigencia probatoria “conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos”, porque, en dichos supuestos, “quien postula una pensión cuenta con enormes -por no decir diabólicas- dificultades para demostrar la situación pecuniaria del otro, mientras que a éste le es tremendamente fácil porque nadie como él la conoce, bastándole al primero sembrar con un principio de prueba una duda razonable sobre la realidad de los ingresos aparentes del deudor para que, a partir de ahí, incumba a éste la carga de la prueba, con la grave consecuencia, en caso de no atender su deber, de que se den por ciertas las rentas que se le imputan”.

En general, ante la existencia de pruebas directas respecto a la cuantía de los ingresos, es posible acudir a pruebas indiciarias, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes datos:

a) Existencia de signos externos que permitan deducir que el obligado al pago tiene una capacidad económica superior a la que reconoce.

Se habla, así, de “un principio básico en cuestiones de derecho matrimonial, según el cual, a falta de pruebas directas sobre los verdaderos ingresos de la unidad familiar, o cuando aquéllas no sean fiables, los signos externos indicadores del nivel socioeconómico en que se desenvuelve habitualmente la familia (tales como gastos de colegio o educación de los hijos, viajes y ocio, movimientos de tarjeta de crédito, marca y categoría de los vehículos que poseen, vestidos, joyas, etcétera) constituyen un elemento decisivo para deducir dicha realidad” .

Se han considerado, así, un indicio externo relevantes la circunstancia de que el apelante viva en Santiago, que asuma los gastos de desplazamientos frecuentes a Lugo para visitar y atender a su madre y los gastos relativos a juegos on-line que por mínimos que sean en su cuantía, “lo cierto es que difícilmente se concilian con una ausencia total de medios económicos que se alega, y por lo mismo, no se puede obviar el gasto que implica el consumo de sustancias estupefacientes, pues, todo ello hace suponer que, a pesar de no realizar actividad laboral, dispone de medios económicos que le permiten hacer frente a la pensión fijada como mínimo vital en la sentencia apelada”.

b) El trabajo en la empresa familiar, a pesar de no constar como socio, o ni siquiera como empleado de la misma o, figurando como trabajador, se le fije un salario inferior a las funciones que realmente realice.

Es, por ejemplo, el caso de un padre que se dedicaba de manera encubierta a ejercer la actividad de gestión de un negocio de comercio de artículos de saneamiento, actividad que anteriormente a la ruptura matrimonial ejercía junto con su esposa y que, roto el vínculo matrimonial, pasó a ejercerla bajo una sociedad que figuraba a nombre de su madre cuyo objeto social era similar a la que regentaba con su esposa. El Tribunal que resolvió el caso consideró notable el indicio de que la empresa titulada a nombre de su madre coincidiera en su actividad “con la de aquella en la que el recurrente prestó sus servicios profesionales durante un importante período y con una remuneración elevada, lo que pone de relieve su cualificación y competencia, que hace difícilmente imaginable que no haya puesto profesionalmente al servicio de la nueva empresa”.

Es también el caso de un demandado que figuraba en la nómina de la empresa que regentaba su propio padre, como peón, cuando, en realidad, reconoció que desempeñaba funciones de gerente y comercial, siendo propietario de un 10% de la misma y conduciendo un BMW que figuraba a nombre de ella. Se daba, además, la circunstancia de que había reducido artificialmente el importe de la nómina para pagar una menor cuantía de alimentos, resultando un contraste con la de la anualidad inmediatamente anterior a la crisis familiar, contradicción que carecía “de toda lógica si sus circunstancias laborales no habían variado”.

c) La titularidad de inmuebles, en particular, si han sido adquiridos en fechas próximas a la fecha en la que se piden los alimentos, ya que ello es demostrativo de que no solo percibe los ingresos que declara.

Se ha considerado, así, procedente imponer al padre el pago de una pensión mensual de 1.625 € por cada uno de los dos hijos menores, destacando que era gestor de un entramado societario importante y que, aunque negaba percibir 15.000 € mensuales, “lo cierto que se soporta actualmente un importante nivel de gastos, a la sazón, hipoteca mensual por importe de 8.500, la tenencia de un importante patrimonio inmobiliario, a la sazón, un dúplex de lujo en Marbella, que está alquilado, afrontándose también una hipoteca de algo más de 500 mensuales, o la propiedad también de otro inmueble sito en Torremolinos, plaza de garaje, una nave en un polígono industrial, que también está alquilada, y que genera los oportuno rendimientos, todo lo cual permite deducir que se mantiene un importante nivel de ingresos como consecuencia de la explotación de dichos negocios, y no obstante afirmar que la situación empresarial y mercantil del recurrente es muy opaca, si bien dicho entramado social y financiero siempre ha sido dirigido y explotado únicamente por aquel”.

d) Una noticia en internet en la que se contaba que el padre, que negaba ejercer la profesión liberal como arquitecto, había entregado una obra en un municipio.

Así lo consideró la STS 5 julio 2010 (Tol 1908405), que admitió el recurso extraordinario por infracción procesal del art. 286 LEC, al entender que debía de haberse admitido (y dado traslado a la otra parte) el escrito presentado por la mujer después del período de alegaciones, tan pronto como tuvo conocimiento de la noticia publicada en internet.

Observa que “la demandante había insistido durante el procedimiento en la posibilidad de que el marido ejerciera su profesión liberal como arquitecto al margen de la relación laboral probada” y que el descubrimiento de un documento en el que podría fundarse esta realidad constituía un hecho nuevo que, “por lo menos debería haber sido valorado, por ser importante en determinar la cuantía de los alimentos de los menores”, máxime, “teniendo en cuenta que la introducción del hecho nuevo no modifica en absoluto la petición formulada en la demanda”, no debiendo considerarse una mutatio libelli, sino un mero complemento.

C) La toma en consideración de las cargas y gastos soportados por el alimentante.

Evidentemente, para determinar la capacidad económica del alimentante habrá que tomar en consideración, no solo el activo, sino también el pasivo de su patrimonio, esto es, las cargas y los gastos que soporte, en particular, los que se requieran para atender sus propias necesidades más elementales, so pena de ruptura del principio de proporcionalidad.

Así mismo, para fijar la cuantía de la prestación de alimentos, habrá que tener en cuenta el conjunto de medidas de trascendencia económica previstas en la sentencia que las establezca, pues todas ellas, aunque sean distintas, están interrelacionadas.

Se considera, así, que el establecimiento en el marco de una custodia monoparental de un régimen de relaciones personales con los hijos muy amplio en favor del progenitor, que, en la práctica, da lugar a períodos de convivencia muy semejantes a los que resultaría de un sistema de custodia compartida, ha de ser considerado para reducir el importe de la pensión.

Así mismo, desde esta perspectiva, uno de los parámetros que adquiere mayor relevancia en orden a determinar la cuantía de la prestación de alimentos es a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, pues el usuario de la misma obtendrá un importante beneficio, en detrimento del otro, que tendrá que seguir pagando el préstamo hipotecario, si la vivienda es privativa de él o pertenece a ambos, sin poder disfrutar de ella, debiendo, normalmente, proceder a formalizar un alquiler o compraventa de otra vivienda.

En definitiva, el derecho uso de la vivienda familiar tiene un valor económico, por lo que quien no lo tiene deberá satisfacer una cuantía inferior de alimentos de la que debería de haber satisfecho si la hubiese tenido; y viceversa: de ahí que se haya establecido una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 euros el padre y 400 la madre, compensando con ello que esta disfrutara del derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar, “mientras que ambos han de soportar por mitad la cuota hipotecaria y los gastos que no sean los de suministros, uso, impuestos y conservación”.

2. Las necesidades del alimentista.

El segundo de los criterios establecidos por el art. 93.I CC para determinar la cuantía de la pensión alimenticia es el de las “necesidades” de los hijos.

Conforme al art. 154, III.1º CC, la patria potestad comprende el deber de los progenitores de tener a sus hijos en compañía, “alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”.

La jurisprudencia ha observado que el deber contemplado en el precepto, “no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado; sino que atiende a un criterio posibilista, o de optimización, una vez que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo, en la medida en que mejor se lo permita la totalidad de los medios económicos a su disposición”

A) La apreciación subjetiva de las necesidades.

Mientras el criterio de la capacidad del alimentante tiene siempre carácter objetivo, en cambio, el de las necesidades del alimentista es “de condición subjetiva o relativa”, pues su cuantificación dependerá de varios factores, “entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar”, ya que “no se trata de que la pensión alimenticia “cubra las necesidades más básicas de los menores, sino que permita que los hijos continúen en lo posible con el status económico y social existente con anterioridad a la ruptura de la convivencia entre sus progenitores”.

Las necesidades de los hijos deberán, pues, valorarse “conforme al correspondiente status o posición social de la familia”. Por ejemplo, en el contexto de una familia de economía media puede resultar desproporcionado obligar al alimentista a pagar la matrícula de un colegio privado, unas clases de golf o de tenis o comprar un piano a los menores, lo que, sin embargo, será normal en el contexto de una familia adinerada.

Por ello, se ha considerado que, en el ámbito de una familia con alto nivel de vida, los gastos derivados de “la actividad de Kart de elevado coste” del menor (entrenamientos, fichas federativas, reparaciones…), son gastos ordinarios, pues en ella concurren las notas de previsibilidad y habitualidad, y deben ser abonados por mitad por ambos progenitores.

Se ha observado también que las necesidades de los hijos “no son uniformes” y, dado que en el concreto caso que enjuicia “el status familiar de las menores está por encima de la media”, cobran sentido ciertos gastos que el alimentista “considera superfluos como la pertenencia a una cofradía o a un club náutico, la asistencia al conservatorio o la adquisición de instrumentos musicales”.

Así mismo, han de tomarse en consideración necesidades especiales de los menores, distintas a las propias de su edad, en particular, las que derivan de su condición de salud.

Por ello, se ha tenido en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos del padre que la hija padeciera una serie de patologías de carácter crónico (síndrome de cortedad isquiosural, hiperlordosis lumbar, escoliosis de columna y dismetría de caderas), que exigirían “un tratamiento rehabilitador de por vida” (masajes descontracturantes, ejercicios de auto elongación y manipulación pélvica entre otros), incluyendo en la pensión la cuantía mensual de dichos tratamientos, que se desprendía del presupuesto elaborado por un centro terapéutico .

Las necesidades de los hijos pueden ser cambiantes a lo largo de los años, por lo que será posible que en un juicio de medidas se modifique la cuantía de la pensión alimenticia para adecuarse a ellas (por ejemplo, cuando, por su edad, han de ser escolarizados, en particular, si los progenitores no optan por un centro público o concertado).

B) La necesidad de garantizar el mínimo vital.

Como ya hemos dicho, de los dos criterios tenidos en cuenta por el art. 93.I CC para determinar la cuantía de la prestación de alimentos (entre los cuales debe haber una relación de proporcionalidad), el prevalente es el constituido por las “necesidades de los hijos” menores; y ello, porque se trata de una obligación legal basada en el principio de solidaridad familiar, que tiene fundamento en el art. 39 CE, conforme al cual los poderes públicos han de asegurar “la protección social, económica y jurídica de la familia”, lo que se traduce en un deber incondicional de los padres para con los hijos, con independencia de la mayor o menor dificultad que tengan los primeros para proporcionar los alimentos a los segundos.

Por lo tanto, aunque exista una situación de dificultad económica de los progenitores, habrá que fijar siempre una cantidad mínima de pensión que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y el cuidado del menor, debiéndosele garantizar lo que jurisprudencialmente se viene denominando el “mínimo vital” o “de mera subsistencia”, es decir, lo necesario para que los menores puedan desarrollarse en “condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional”.

Estamos, pues, ante un tope mínimo por debajo del cual no puede ni debe establecerse la pensión de alimentos, aunque ello suponga un gran sacrificio para el padre. Las Audiencias Provinciales vienen fijando el mínimo vital en una franja que oscila entre los 100 y 200 euros al mes.

La jurisprudencia insiste que el alimentante no puede eximirse de atender ese “mínimo vital” alegando encontrarse en paro, cuando exista una falta de diligencia en la búsqueda de un puesto de trabajo.

C) El estado de absoluta pobreza como causa de suspensión temporal de la efectividad de la obligación de alimentos.

No obstante lo dicho, cuando el progenitor se encuentre en un estado de “absoluta pobreza”, careciendo de todo tipo de recursos económicos, procederá, excepcionalmente, la suspensión temporal del pago de la pensión (que no, la extinción de la misma), en cuanto persista esta situación, teniendo en cuenta que dicha excepción temporal no tendrá lugar o cesará, “ante la más mínima presun¬ción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias”

La jurisprudencia dice, así, que “lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante”.

La STS 18 marzo 2016 (Tol 5681256) revocó una sentencia que había impuesto al padre el pago de una pensión alimenticia de 125 euros mensuales, por haber considerado que la cuantía de la establecida en primera instancia (63 euros mensuales) no bastaba para garantizar el mínimo vital del menor. El TS ponderó que el padre había dejado de percibir subsidio de desempleo y vivía con su propia madre, la cual pagaba sus gastos ordinarios.

Habla, así, de la existencia de “un escenario de pobreza absoluta” ante el que “resulta ilusorio querer salvar el mínimo vital del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer” (…) debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos”.

D) La posibilidad de reclamar alimentos a los alimentantes de los progenitores.

Hay que tener en cuenta la posibilidad de que, ante una situación de “absoluta” de los progenitores, los hijos puedan accionar contra los que están obligados a prestar alimentos a aquellos en virtud de los arts. 142 y ss. CC, que normalmente serán los abuelos.

La STS 2 marzo 2015 (Tol 4748228) afirma que “La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres”. “Ahora bien, habrá que tener en cuenta que, dado que en este caso nos ceñimos al régimen general, en virtud del art. 152.2 CC, esta obligación cesará cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Esto es, que los nietos podrán accionar contra los abuelos, pero en este caso, no existirá un deber incondicional de prestar alimentos de los segundos respecto de los primeros, sino que habrá que estar al criterio de proporcionalidad entre las necesidades de los nietos y el caudal y patrimonio de los abuelos”.

E) La posibilidad de suspender la obligación de alimentos, cuando el menor tenga ingresos propios para satisfacer sus necesidades.

Hemos dicho que, siendo los hijos menores de edad, los alimentos les son debidos, incondicionadamente, sin necesidad de probar su situación de necesidad). Sin embargo, el TS ha admitido la posibilidad de suspender (que no extinguir) la obligación de alimentos, cuando (y, en tanto que) el menor tenga ingresos propios para satisfacer sus necesidades.

La STS 24 octubre 2008 (Tol 1393347) acordó la suspensión de la obligación, porque la menor disponía de ingresos suficientes, debido a una beca por ser deportista de élite, no siendo necesaria, al menos temporalmente, dicha prestación. Así, afirma que “cuando el menor, como es el caso, tiene ingresos propios, estimados, según las circunstancias del caso, de entidad suficiente para subvenir completamente sus necesidades de alimentación, vestido, alojamiento y educación, nada obsta a que la prestación alimenticia pueda, no cesar, pero sí suspenderse en su percepción”. Concretamente, la hija, de 15 años de edad, disfrutaba de una beca de la Federación Española de Gimnasia, que le daba derecho a la suma de 851,43 euros mensuales para atender sus gastos personales, y, además, corría por cuenta de dicho organismo los gastos de alojamiento, manutención y derivados de la práctica deportiva durante su estancia en Madrid.

V. MODIFICACIÓN DE LA CUANTÍA DE PENSIÓN.

Conforme al art. 90.3 CC, “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”.

Por lo tanto, a falta de acuerdo entre los progenitores, podrá iniciarse un juicio de medidas para modificar la cuantía de la pensión, al alza o a la baja, en virtud del art. 775 LEC.

Para que pueda llevarse a cabo la modificación de las medidas establecidas (sea en proceso contencioso o de mutuo acuerdo) será necesario que el cambio sobrevenido de circunstancias (en relación con las que fueran tenidas en cuenta para establecer la cuantía de la pensión) sea:

a) “Sustancial” (art. 775.1 LEC), es decir, que tengan una importancia, “tanto cualitativa como cuantitativamente”, de modo que suponga “un cambio profundo respecto de la situación anterior” , “al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas”.

b) “Permanente”, o al menos que no sea meramente transitorio o coyuntural, “no siendo base suficiente para la demanda de modificación el paso de alguno de los cónyuges o de los hijos por una mera situación transitoria de mejor o peor fortuna” .

c) “Imprevisible”, “en términos de ordinaria diligencia”, esto es “que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia”.

d) “Ajeno” a la voluntad de quien solicita la modificación” (esto, cobrará importancia cuando se piden reducciones basadas en una presunta merma de ingresos).

e) “Suficientemente acreditado” por quien la pide (art. 217.2 LEC), teniendo en cuenta que, “para que el juez pueda apreciar el cambio de circunstancia hay que probar las que concurrían en el momento de adoptarse las medidas y las que concurren actualmente, por lo que la actividad probatoria debe dirigirse a ambos momentos, ya que si sólo se acredita la situación actual no podrá valorarse si existe o no cambio o variación en las mismas”. Es, pues, necesario realizar “un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación”.

A este respecto hay que remarcar la importancia de efectuar una determinación de los ingresos respectivos de los progenitores al momento de suscribir convenios reguladores, de modo que ese dato de la capacidad económica inicial, sobre el que efectuar el juicio comparativo, no necesite prueba.

1. Reducción de la cuantía.

Las causas que pueden motivar la reducción de la petición de alimentos son las siguientes.

A) La disminución de la capacidad económica del alimentante.

La disminución de la capacidad económica del alimentante, ciertamente, es una de las causas que puede motivar una reducción de la cuantía de la pensión. Puede ser consecuencia, por ejemplo, de una jubilación, de la pérdida del derecho a percibir un subsidio de desempleo, de la reducción de la jornada laboral, de un despido o de la ruina o falta de rentabilidad de la empresa de la que se es propietario o de la actividad que desarrolla como autónomo.

No basta, desde luego, con que el alimentante haya visto reducida su capacidad económica, incluso de manera significativa, sino que es preciso que esa disminución impida seguir atendiendo las necesidades de los hijos, tal y como las venía satisfaciendo, quedando a salvo siempre el “mínimo vital” imprescindible para garantizar la subsistencia de los menores, a no ser que medie una situación de absoluta pobreza del progenitor.

Realizaremos, a continuación, una serie de consideraciones, a la luz de los requisitos, a los que, según hemos visto, se subordina el éxito de una pretensión de modificación de medidas.

a) Dado que la modificación ha de ser “sustancial”, no procede la reducción cuando la disminución de los ingresos del alimentante es mínima (si, al menos, no supera el 20% difícilmente prosperará la petición).

Se ha mantenido, así, el importe de la pensión de alimentos del progenitor no custodio en 180 euros al mes para su hijo, al considerar que “la reducción de ingresos no ha sido tan sustancial como para justificar la reducción de la pensión de alimentos”. Los ingresos del progenitor habían descendido desde 952,61 euros al mes hasta 830,23 euros al mes.

b) Como se dijo, la modificación debe ser “ajena a la voluntad de quien solicita la modificación”, por lo que “si la modificación de circunstancias ha sido consecuencia de una baja laboral voluntaria, de la petición de excedencia, o del endeudamiento voluntario del mismo por la compra de bienes muebles o inmuebles, se tiene prácticamente asegurada la desestimación de la demanda. Lo contrario sería dejar siempre a merced de la mejor o peor voluntad del obligado el cumplimiento del convenio regulador o de las medidas judiciales”.

En los casos de paro de personas en edad laboral habrá que valorar hasta qué punto dicha situación es imputable a su falta de diligencia al buscar un puesto de trabajo.

Es, por ello, que la STS 21 mayo 2014 (Tol 4371711) ha confirmado el rechazo de la sentencia recurrida a la pretensión del padre de que se redujera la cuantía de la pensión de alimentos, basada en el argumento de que no percibía ingreso alguno. Afirma que “no acredita que haya efectuado un intento serio de superar su situación de desempleo, pese a su joven edad y ausencia constatada de enfermedades. Asimismo, que se ha documentado que fue objeto de acciones judiciales para reclamarle pensiones pendientes cuando no tenía excusa para su impago, pues mantenía su trabajo en aquellas fechas”. En este caso, se daba la circunstancia de que no se había inscribió como solicitante de empleo, hasta pasados dos años desde el cierre del negocio de hostelería del que era titular en régimen de autónomo.

c) Dado que la modificación ha de ser “imprevisible”, se ha negado que el padre no custodio que, después del divorcio, se fue a vivir con su madre y posteriormente alquiló una casa para vivir en ella con su nueva familia, pueda pedir una reducción de la pensión, porque en el convenio regulador ya se había tenido en cuenta que debía abandonar la vivienda familiar al atribuirse su uso a la madre custodia, “lo que implicaba tener que afrontar un gasto para ocupar un inmueble en que residir, bien fuese por adquisición por compra o mediante un contrato de inquilinato”.

d) La reducción de ingresos deberá demostrarse cumplidamente por quien la invoca y, cuando procedan de actividades económicas de difícil fiscalización, se le impone una mayor exigencia probatoria conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, “derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos”.

Se ha rechazado, así, la pretensión de reducción de la cuantía de una pensión de alimentos de un electricista que trabajaba como autónomo, el cual sostenía que los ingresos de su empresa habían caído por la crisis económica, habiendo despedido, por tal motivo, al único trabajador que tenía contratado, y que los trabajos extras de reformas también habían experimentado una baja considerable. Se desestimó la pretensión, por considerarse que tales manifestaciones eran gratuitas, “al no venir avaladas por ningún medio probatorio” y que, siendo el demandante el titular de la empresa que regenta “se encuentra en óptimas condiciones para acreditar y justificar los motivos de impugnación alegados y concretamente la realidad actual de los rendimientos económicos procedentes de dicha actividad empresarial”.

También se ha desestimado la pretensión de reducción de un padre, no admitiéndose como prueba de la disminución de ingresos la declaración del impuesto de sociedades en la que se reflejaba un resultado negativo en la cuenta de pérdidas y ganancias de dos anualidades, por ser el demandante el socio único y administrador de la sociedad, de modo que “puede disminuir no sólo los salarios sino también las cuentas de la sociedad a la baja a los efectos de simular una disminución de ingresos no coincidentes con la realidad; falta de coincidencia con la realidad que se puede presumir del hecho acreditado documentalmente de que dicha sociedad no presentó en el Registro Mercantil los libros de contabilidad, teniendo cerrado por dicho motivo la hoja registral”.

B) La disminución de las necesidades del alimentista.

Otra circunstancia que puede motivar la reducción de la pensión es la disminución de las necesidades del menor. Es, por ejemplo, el caso en que, por su edad, pasa de estar en una guardería privada a estar escolarizado en un centro concertado.

C) La sustitución del régimen de custodia monoparental por el de compartida.

Un caso típico de reducción tiene lugar, cuando se pasa de un régimen de custodia monoparental a otro, de custodia compartida, ya que el deudor prestará alimentos al menor en la modalidad de sustento y habitación, mediante su atención personal en los períodos en los que conviva con él, lo que, como ya se ha dicho, no significa que esta atención personal agote todas las necesidades de del hijo, pues habrá otros gastos ordinarios (por ejemplo, educación o vestido) que ambos progenitores deberán satisfacer, no necesariamente por partes iguales, sino en proporción a sus respectivos recursos económicos.

D) El aumento del nivel de ingresos del otro progenitor.

También se ha considerado como circunstancia sobrevenida que permite instar un juicio de modificación de medidas el aumento del nivel de ingresos del otro progenitor, que, obviamente, también debe contribuir a los alimentos de los hijos menores.

Así sucede, cuando, por ejemplo, la madre custodia, que al tiempo de fijarse la pensión de alimentos estaba parada, encuentra trabajo, no dejando “de llamar la atención que después de dejar de percibir la prestación por desempleo adquiriese un vehículo y una motocicleta de segunda mano”.

Igualmente, cuando la madres custodia, que, cuando se fijó la cuantía de la pensión carecía de trabajo por haber venido desempañado su actividad laboral en la empresa de su antiguo cónyuge (no tenía ahorros, ni un patrimonio), posteriormente, trabaja, constándose en las declaraciones de la renta aportadas que tenía unos ingresos netos de 2.100 euros mensuales.

E) El nacimiento de nuevos hijos en el marco de una relación familiar diversa.

Durante tiempo se discutió si el nacimiento de nuevos hijos en el marco de una relación familiar distinta era una circunstancia que permitía al alimentante pedir una reducción de la cuantía de la pensión, por tener que hacer frente a una nueva obligación de alimentos, negándolo alguna jurisprudencia de instancia, por considerar que se trataba de una circunstancia que no era ajena a la voluntad de aquel.

Sin embargo, en la actualidad es clara la doctrina jurisprudencial de que, si bien la pensión de alimentos fijada no debe reducirse necesariamente por la circunstancia de que el obligado a pagarla tenga nuevos hijos con otra persona distinta, no obstante, no es un dato intrascendente, debiendo valorarse su capacidad económica “para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad”, como también conocer “el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar”, teniendo en cuenta la capacidad económica del otro progenitor, que también ha de prestar alimentos.

Por ello, la STS 1 febrero 2017 (Tol 5959584), revocando la sentencia recurrida, redujo de 330 a 180 euros la cuantía de la pensión de alimentos que debía pagar el padre, teniendo en cuenta el nacimiento de dos hijos del nuevo matrimonio, que aquel disfrutaba “de la misma situación laboral y económica antes y después de su nacimiento” y que su actual mujer desarrollaba un “trabajo de venta minorista de artículos de papelería cuya actividad arrojó pérdidas”, “contribuyendo a la economía familiar con pequeñas cantidades de dinero procedentes de esta actividad económica”.

2. Aumento de la cuantía.

Estadísticamente son inferiores los juicios de modificación de medidas en las que se pretende un aumento de la cuantía de la pensión. Las causas, que ha de probar quien las alega (art. 217 LEC), son, por ejemplo, el aumento de la capacidad económica del alimentante, de las necesidades de los alimentistas o la disminución de la capacidad económica del otro progenitor.

A) Aumento de la capacidad económica del alimentante.

Dado que la modificación ha der ser “sustancial”, no se toman en consideración pequeños aumentos de ingresos; y, puesto que también ha de ser “permanente”, tampoco se consideran aumentos de ingresos puramente pasajeros.

Esta causa de aumento de la cuantía de pensión puede estar prevista en el convenio regulador, en particular, cuando en él, por la mala situación económica del alimentante, se establece una cuantía muy pequeña, con una cláusula de este tipo: “no obstante, si el padre encontrara un empleo o deviniera a mejor fortuna, éste contribuirá al mantenimiento, sostenimiento y alimentos de los hijos en mayor cuantía, aumentándose la cantidad de 180, 30 euros al mes en un 40% del sueldo que cobrara mensualmente”. En este caso, al pasar a recibir el alimentante una pensión en favor de familiares se estimó la pretensión de aumento de la pensión.

Hay, además, que tener en cuenta que “una superior capacidad de pago, hipotética o real, no da lugar sin más a elevar las pensiones de alimentos de no exigirlo las necesidades”, “pues son estas el techo último de los alimentos”.

B) Aumento de las necesidades del alimentista.

El propio crecimiento del hijo da lugar a nuevas etapas evolutivas, que pueden originar mayores necesidades y, por tanto, exigir un incremento de la cuantía de la pensión.

Un caso típico de aumento de las necesidades del alimentista tiene lugar cuando este pasa a estar escolarizado en un centro privado.

Por ello, se ha aumentado la cuantía de la pensión mensual pagada por el padre, de los iniciales 425 euros a 650 euros, dado que la niña, de ocho años, había pasado de estudiar en un centro público a otro privado, donde abonaba mensualmente 452 euros por diez mensualidades, en concepto de enseñanza, autobús escolar y comedor.

Puede también suceder que el hijo contraiga una enfermedad crónica, que reclame un tipo de alimentación más costosa, la asistencia permanente de un cuidador o gastos de medicación.

C) La disminución de la capacidad económica del otro progenitor.

También es causa de aumento de la pensión de alimentos la circunstancia de que el otro progenitor disminuya su capacidad económica, manteniendo el alimentante la suya o mejorándola.

Así sucede cuando la madre ve reducidos sus ingresos a la suma de 1.104,75 euros netos mensuales, frente a los 1.400 que percibía, por lo que se aumenta el importe de la pensión mensual que satisfacía al menor, de 275 euros a 350 euros.

Igualmente, cuando se establece un sistema de custodia compartida y la madre pierde el derecho de uso a la vivienda familiar, de propiedad exclusiva del padre, y, dada su escasa capacidad de renta (que contrasta con la abultada fortuna de aquel, titular único de una sociedad de responsabilidad limitada con un volumen de beneficios anual de 500.000 euros), le será difícil procurarse otra vivienda en condiciones semejantes en la que poder residir con el menor los períodos en que conviva con ella.

La pérdida del derecho de uso de la vivienda puede también deberse a que, manteniéndose el sistema de custodia compartida, los familiares del progenitor no custodio, que prestaron gratuitamente el uso de una casa de su propiedad a los futuros cónyuges para que residieran en ella, pongan fin al comodato, por concluir la situación en consideración a la cual se concedió, considerando la jurisprudencia que el cónyuge a quien se atribuyó el uso de la vivienda en el juicio familiar (yerno o nuera de los comodantes) queda convertido en un mero precarista, al que se puede desahuciar.

Existe, en fin, la posibilidad de que el derecho de uso se extinga por la convivencia de hecho del progenitor usuario con un tercero en la vivienda familiar, por entender la jurisprudencia más reciente que, en tal caso, la vivienda pierde su originario carácter “familiar”, desapareciendo su antigua naturaleza, al “servir en su uso a una familia distinta y diferente” a la formada por los cónyuges.

V. FECHA DESDE LA QUE SE DEBEN LOS ALIMENTOS A LOS MENORES DE EDAD Y MOMENTO DESDE EL QUE SURTEN EFECTOS LA MODIFICACIÓN DE SU CUANTÍA.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que, por aplicación de la regla contendida en el art. 148.I CC, los alimentos debidos a los hijos menores de edad habrán de abonarse por el progenitor demandado desde el momento de la interposición de la demanda, y no desde la fecha de la sentencia que los fija.

En cambio, las sentencias que aumentan o disminuyen la cuantía de los alimentos ya establecidos no pueden retrotraer dicha modificación al momento de la interposición de la demanda, sino que tienen efectos desde la fecha en que se dicten (la de primera instancia, si se confirma en apelación, o la de segunda instancia, si es esta la que, estimando el recurso de apelación, establece la modificación pedida).

Es jurisprudencia reiterada que “cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente”.

La acción ejecutiva para pedir el pago de las pensiones adeudadas está también sujeta al plazo de caducidad de cinco años del art. 518 LEC, que se cuenta desde la fecha de la exigibilidad de cada una de las pensiones reclamadas. No obstante, dicha caducidad no puede ser aplicada de oficio por los Tribunales, sino que ha de ser invocada por el alimentante como causa de oposición a la ejecución (art. 556.1º, II LEC).

Obsérvese que este plazo de caducidad se superpone al de prescripción del art. 1966.1 CC, también de cinco años, por lo que el demandado puede alegar uno u otro indistintamente, aunque le convendrá alegar la caducidad, si se hubieran realizado actuaciones extrajudiciales para reclamar las pensiones no satisfechas, pues la misma no se interrumpe.

Sin embargo, la STS 14 noviembre 2018 (Tol 6920143) ha entendido que la buena fe en el ejercicio de los derechos impide reclamar una deuda de alimentos, al haber transcurrido más de veinte años desde que se fijaron en la resolución judicial, sin haber sido nunca pagados, ni reclamados, incluso respecto del importe de las pensiones no prescritas o respecto de las cuales la acción ejecutiva no está caducada. Dice, así que “No cabe considerar que cumple con los requisitos de ejercicio del derecho conforme a las reglas de la buena fe la reclamación que se hace con tanto retraso respecto del momento en que presumiblemente era necesario percibir la pensión alimenticia, cuando se acumulan cantidades que difícilmente pueden ser asumidas por el obligado al pago”.

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