Salute, ambiente e iniziativa economica: tecniche di bilanciamento ed effettività dei rimedi.

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Autora: Camilla Crea. Professore associato di Diritto privato nell’Università degli Studi del Sannio. Correo electrónico: camilla.crea@unisannio.it.

Autor: Luca E. Perriello, Ricercatore di Diritto privato nell’Università Politecnica delle Marche. Correo electrónico: l.perriello@univpm.it.

Resumen: Il bilanciamento tra tutela della salute, dell’ambiente e interessi economici – la produzione ma anche il lavoro – è di estrema complessità per le corti nazionali, europee e internazionali e, prima ancor per le istituzioni politiche. Una “scelta tragica” va compiuta. Il caso Ilva è il simbolo di un disastro ambientale che offre l’opportunità di affrontare diverse tematiche sensibili. La prima parte analizza i possibili metodi e i limiti del bilanciamento degli evocati diritti costituzionali nell’ordinamento giuridico italiano, basandosi sulla natura flessibile e dinamica della gerarchia dei valori. Inoltre, si esplora l’effettività delle tecniche di giustiziabilità in materia ambientale, in termini di accesso alla giustizia e di rimedi effettivi, sulla scia delle indicazioni della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU). La seconda parte si concentra sulle funzioni svolte dalla responsabilità civile nel reintegrare i pregiudizi quando nessuna prevenzione effettiva è possibile. Argomentando dalla prevenzione unilaterale degli incidenti e dall’irrilevanza dell’eccezione del rispetto dei permessi di inquinamento, si osserva che i danni ambientali “riflessi” devono essere risarciti attraverso una regola oggettiva di responsabilità. Lo scritto termina con alcune considerazioni di politica del diritto circa il modello piú effettivo per regolare i disastri ambientali.

Palabras clave: Ilva; Cordella; CEDU; responsabilità ambientale; risarcimento del danno; reintegrazione specifica; nesso causale; inquinamento diffuso; permessi di inquinamento; disastri ambientali.

Abstract: Balancing health and environment against economic interests – production but also employment – is a big conundrum for national, European and international courts and politics. It seems a ‘tragic choice’ to deal with. The Ilva case is the symbol of an environmental disaster that offers an opportunity to delve into several sensitive issues. Part I will address, firstly, the possible methods and limitations of balancing constitutional rights in the Italian legal system, drawing on the flexible and dynamic nature of the hierarchy of legal values. Secondly, it will address the role of effective judicial protection of the right to health and environment, taking into consideration access to justice and effective remedies, as the European Court of Human Rights (ECHR) pointed out. Part II will focus on the role of civil liability in restoring damages where no effective prevention is feasible. While focusing on the unilateral prevention of accidents and the irrelevance of a regulatory compliance defense, the paper will contend that “reflected” environmental damages should be granted compensation through a strict rule of liability. Finally, the paper will articulate some policy remarks as to the most effective model to regulate environmental disasters.

Key words: Ilva; Cordella; CEDU; environmental liability; compensation for damages; reparation in kind; causation; diffuse pollution; pollution permits; environmental disasters.

Sumario:
I. Diritti fondamentali, bilanciamento e tecniche di giustiziabilità.
II. L’affaire ilva: storia infinita di un conflitto sociale, economico e politico.
III. Salute e ambiente salubre vs lavoro e produzione: il primo step della Corte Costituzionale italiana tra formalismo e ricerca surrettizia di effettività.
IV. Politicità del bilanciamento, limiti formali e sostanziali: niente di nuovo sotto il sole?.
V. The second step: le scelte strategiche di bilanciamento e il focus mancante sulla effettività del sistema di tutela ambientale.
VI. L’intervento della Corte edu e il caso cordella: effettività dei rimedi, valore della prevenzione e valore della responsabilità civile.
VII. La discussa risarcibilità dei danni ambientali “riflessi”.
VIII. L’irrilevanza del rispetto dei permessi di inquinamento: la natura oggettiva della responsabilità ambientale “riflessa”. –
IX. La prova del nesso causale negli inquinamenti diffusi.
X. Alcune considerazioni di politica del diritto sulla regolamentazione dei disastri ambientali: meglio la legislazione pubblicistica o la responsabilità civile?.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 14, febrero 2021, ISSN: 2386-4567, pp. 748-793.

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR.

I. DIRITTI FONDAMENTALI, BILANCIAMENTO E TECNICHE DI GIUSTIZIABILITÀ.

Gli scenari del diritto che si aprono al futuro (“il futuro del diritto”, che non è “il diritto del futuro”) poggiano sulla storia e sui fatti, su ciò che è stato e che è alla luce della esperienza giuridica maturata e ancora in atto. Uno di questi scenari, una delle res novae è la progressiva primazia dei diritti umani all’interno degli ordinamenti giuridici, tramite i processi di costituzionalizzazione nazionali, europei e sovranazionali. Centrale è la tutela dei diritti umani, ossia di quei beni e interessi fondamentali collegati alla persona nella varietà e molteplicità delle sue espressioni; centrale è, conseguentemente, il bilanciamento tra princípi/valori talvolta in conflitto, l’argomentazione e il legal reasoning che consente di giustificare la soluzione adottata dall’interprete.

Invero, per interpretare e applicare i diritti umani bisogna far ricorso sia ad un insieme complesso di dottrine politiche e morali fortemente dibattute, sia a giudizi empirici, spesso anch’essi controversi, fondati sulla tecnica e sulla scienza. Non è piú soltanto una questione di ricerca del significato di un testo giuridico. Interpretazione è necessariamente argomentazione, costruzione di un ordine il piú possibile coerente e solido di motivazioni, considerando le ragioni dei fatti e dei valori.

L’itinerario è assai complesso: pluralismo dei princípi/valori non soltanto nazionali ma contenuti in molteplici testi sacri; interpretazione/argomentazione che richiede normalmente un bilanciamento (“between ‘constitutional’, ‘fundamental’, or ‘human’ rights – and between these rights and competing public interests”); pluralità di corti e di decisioni che mettono in crisi i tradizionali criteri di competenza e gerarchia strutturando, invece, rapporti “eterarchici” continuamente da definire. La complessità trova una sua sintesi perfettibile nella esigenza di effettività del diritto nazionale, europeo, internazionale e degli stessi diritti umani. La grammatica discorsiva dei diritti umani impone il passaggio dalla mera giustificazione ed enunciazione formale alla effettività della protezione, delle tecniche di giustiziabilità e dei rimedi, giusti perché ragionevoli, proporzionati e adeguati agli interessi emergenti nel caso concreto. Giustificare senza tutela apre al rischio di utilizzi distorti e persino egemonici di tali diritti da parte delle istituzioni legittimate a tutelarli.

Alla luce di tali premesse, si cercherà di affrontale il tema della tutela del diritto alla salute e ad un ambiente salubre, partendo da un noto caso italiano di disastro ambientale che ha riguardato l’acciaieria Ilva ed è stato ed è oggetto di molteplici e assai controverse decisioni. La narrativa del caso Ilva tocca gli equilibri politico-istituzionali, sempre piú dinamici e di difficile definizione, tra legislazione e giurisdizione (jurisdictio vs legislatio) e tra ragioni economiche – ancorate ad approcci neoliberisti – da una parte, e solidarismo e personalismo correlato a percorsi di “ecologia” del diritto e di giustizia sociale, dall’altra.

Il caso costituirà il filtro per analizzare: a) il delicato tema del bilanciamento tra interessi costituzionalmente rilevanti; b) i profili dell’effettività della tutela del diritto alla salute e ad un ambiente salubre, nelle due varianti, fortemente correlate, dell’accesso alla giustizia ma anche del diritto ad una misura/rimedio appropriato, cosí come intese dalla Corte europea dei diritti umani; c) infine, i remedies, in particolare nell’ambito del private law e della disciplina dei torts. La base del ragionamento è in ogni caso duplice e si fonda, da un lato, sulla consapevolezza che l’unica vera via per proteggere davvero la persona umana è quella di “prevenire” la lesione dei suoi diritti fondamentali, a partire dal diritto alla salute; dall’altro, sulla idea di sostenibilità – quale nuovo paradigma postmoderno del costituzionalismo “ecologico” contemporaneo – che esprime, nella solidarietà intergenerazionale un obiettivo di valore, un dover essere universale.

II. L’AFFAIRE ILVA: STORIA INFINITA DI UN CONFLITTO SOCIALE, ECONOMICO E POLITICO.

Il caso Ilva si sviluppa secondo una sequenza di eventi piuttosto complessa. L’acciaieria è sempre stata una delle pietre miliari dell’economia italiana. Fondata nel 1965 dall’IRI, una società controllata dallo Stato, è stata poi privatizzata nel 1995. Le problematiche ambientali legate all’attività industriale dello stabilimento sono da tempo note alle istituzioni e si sono progressivamente aggravate per la mancanza di investimenti e concrete azioni di bonifica.

Già nel 1997 il Governo italiano aveva dichiarato l’area dello stabilimento “ad alto rischio ambientale”, ma il potere politico ha continuato ad ignorare la gravità della situazione. Lo scenario comincia a mutare in corrispondenza di nuovi itinerari europei incentrati sulla riconosciuta centralità della tutela ambientale e dello sviluppo sostenibile, e sui princípi di precauzione, prevenzione e “chi inquina paga”, recepiti anche all’interno dell’ordinamento nazionale. La Corte di Giustizia nel 2011, a seguito di un ricorso per infrazione promosso dalla Commissione europea, ha condannato l’Italia per inadempimento alla Direttiva 2008/1/EC in materia di “Integrated pollution prevention and control” (IPPC). Tale direttiva obbliga le industrie con un elevato potenziale inquinante a dotarsi della c.d. Autorizzazione Integrata Ambientale (AIA) e, dunque, a seguire una procedura di autorizzazione basata su standard minimi da rispettare.

Parallelamente, a livello nazionale, le corti locali hanno avviato un numero significativo di processi, tra gli altri, per inquinamento di aria e suolo, disastro ambientale, contaminazione delle acque, violazione di obblighi di informare i lavoratori dei rischi ambientali, danno ai beni pubblici. Cosí, nel 2012, dopo una serie di poco fruttuose negoziazioni con la proprietà, i giudici hanno disposto il sequestro dell’impianto che all’epoca contava oltre 15.000 dipendenti.

L’emergenza ambientale, derivante da una attività pericolosa (tale è la produzione di acciaio) viene, in prima battuta, gestita dal potere giudiziario, di fronte all’inerzia del potere esecutivo, ossia delle istituzioni governative sia centrali, sia locali. L’emergenza non è tuttavia soltanto ambientale, ma anche occupazionale: la decisione di sequestrare l’area ed interrompere l’attività dell’impresa non si limita infatti a gestire un presente irrimediabilmente compromesso, evitando il perpetrarsi dell’inquinamento, ma decide per il futuro, incidendo anche sul diritto al lavoro, un diritto sociale fondamentale nella Carta costituzionale italiana, il quale va bilanciato con la tutela della salute e dell’ambiente.

Il Governo italiano interviene rivendicando a sè il ruolo di decisore del bilanciamento, emanando una legge ad hoc, il c.d. decreto “salva Ilva” (il primo) il quale, da un lato, riconosce il particolare impatto dell’Ilva sull’economia nazionale in quanto stabilimento di “interesse strategico nazionale”; dall’altro, autorizza la prosecuzione dell’attività produttiva e la commercializzazione dei prodotti per un periodo contingentato non superiore a 36 mesi.

Il conflitto tra valori di rilievo costituzionale trova un compromesso “formale” in regole che danno priorità all’occupazione ed alla produzione, purché siano rispettati alcuni requisiti contenuti AIA – autorizzazione rilasciata, in sede di riesame, dal Ministero dell’Ambiente – al fine di garantire la protezione della salute e dell’ambiente “sulla base delle migliori tecniche disponibili” (le c.dd. Best Available Techniques, in conformità alla direttiva 2010/75/UE).

Il conflitto sociale, in una “società del rischio” perennemente impreparata alla “normalità dei disastri”, acutizza il conflitto politico ed istituzionale. Il potere legislativo si è, in questo caso, sovrapposto al potere dei giudici, sospendendo l’efficacia delle misure di sequestro; ma, invertendo la prospettiva, attribuire ad un giudice l’ultima parola – in un caso che coinvolge interessi di una collettività e che richiede una attività valutativa assai complessa sembra rischioso. Meglio pretendere che sia il potere politico ed amministrativo ad occuparsi della prevenzione dei pericoli alla salute e all’ambiente e del contemperamento con interessi economici ed occupazionali.

Tra i due litiganti subentra un altro decisore, forse l’ultimo: la Corte costituzionale viene infatti chiamata a valutare la conformità a Costituzione delle disposizioni contenute nel decreto “salva Ilva”.

III. SALUTE E AMBIENTE SALUBRE VS LAVORO E PRODUZIONE: IL PRIMO STEP DELLA CORTE COSTITUZIONALE ITALIANA TRA FORMALISMO E RICERCA SURRETTIZIA DI EFFETTIVITÀ.

La questione centrale – mettendo da parte la violazione del principio di separazione dei poteri palesata dalla vicenda– è il bilanciamento operato dal guardiano nazionale della Costituzione e il giudizio di ragionevolezza.

La Corte costituzionale, infatti, si trova ad operare nel 2013 una scelta che “appare” tragica, usando la simbolica espressione di Calabresi e Bobbit: bilanciare valori tutti fondamentali nell’ordinamento costituzionale, e trovare un ‘compromesso’, o meglio una regola di gestione del conflitto assiologico.

I giudici di Taranto avevano sollevato una questione di costituzionalità di alcune disposizioni del decreto “ad Ilvam” perché avrebbero realizzato un bilanciamento irragionevole tra tutela della salute e dell’ambiente (artt. 2, 9 e 32 Cost.) e libertà di iniziativa economica (art. 41 cost.). La legge, infatti, prevede una sorta di “immunità” per le attività illecite e pericolose dell’impresa, impedendo qualsiasi intervento inibitorio e prevedendo, al massimo, una sanzione pecuniaria nel caso in cui, nella prosecuzione dell’attività produttiva, l’azienda violi le indicazioni e i requisiti stabiliti nell’AIA. Il legislatore non ha, dunque, individuato un equilibrio, perché ha costruito un bilanciamento “ineguale” tra gli interessi in conflitto, ha sacrificato diritti fondamentali della persona che dovrebbe invece “prevalere” tout court sugli interessi economici (al lavoro e all’attività produttiva). La tutela del valore “persona” è, infatti, gerarchicamente al vertice dei valori dell’ordinamento costituzionale e dovrebbe escludere qualsiasi ponderazione con interessi di natura economica.

La Corte costituzionale dichiara la censura infondata sulla base di una serie di argomentazioni essenzialmente di coerenza formale del sistema: in primis, ritiene che la complessa procedura tecnica di autorizzazione (AIA) prevista nel decreto rappresenti la base del ragionevole bilanciamento effettuato dal legislatore. Si tratta infatti di “un provvedimento per sua stessa natura ‘dinamico’ in quanto contiene un programma di riduzione delle emissioni, che deve essere periodicamente rivisto (in genere ogni cinque anni) al fine di implementare tecniche aggiornate ottenute attraverso la ricerca scientifica e tecnologica di settore”. Esso, inoltre, è attuativo dei princípi europei di protezione ambientale (prevenzione, precauzione, correzione alla fonte, informazione e partecipazione); si ché rappresenta lo strumento attraverso il quale “la normativa intende trovare un equilibrio in merito all’accettabilità e alla gestione dei rischi derivanti dall’attività autorizzata”.

La dinamicità riguarda anche l’impianto sanzionatorio: sul piano dei rimedi – e dunque della effettività della tutela della salute e dell’ambiente – i giudici costituzionali sottolineano che la legge sull’Ilva non limita le sanzioni; anzi le aggrava, poiché prevede una scansione graduale degli interventi (di vigilanza, monitoraggio, controllo e ispezione) che possono sfociare in sanzioni di crescente intensità a seconda della gravità della violazione.

In particolare, la specifica sanzione pecuniaria – pari al 10% del fatturato risultante dall’ultimo bilancio approvato dalla società in caso di inosservanza dello IEP – non si sostituisce a quelle (civili, penali ed amministrative) già esistenti in materia, bensí si aggiunge, si cumula con queste ultime, in tal modo verificandosi un “aggravamento di responsabilità”, anziché un suo svuotamento.

In sostanza si riconosce che il procedimento-provvedimento tecnico previsto dalla legge limitando, circoscrivendo e indirizzando la prosecuzione dell’attività dell’impresa, è lo strumento di governance dei rischi ambientali adeguato a rendere certi rischi “accettabili”, dunque sostenibili in virtú del percorso di risanamento che traccia. Detto in termini giuridici le disposizioni normative realizzano un equilibrio ragionevole, anche se perfettibile, tra diritto alla salute (art. 32) e relativo diritto ad un ambiente sano, e il diritto al lavoro (art. 4), da cui deriva l’interesse costituzionalmente rilevante al mantenimento dell’occupazione e il dovere delle istituzioni pubbliche di compiere tutti gli sforzi per tutelarlo.

Gli argomenti che giustificano il legal reasoning poggiano sulla presenza formale, all’interno dell’ordinamento giuridico, di disposizioni che garantiscano una protezione dei diritti potenzialmente lesi dalla attività inquinante dell’impresa: sanzioni e meccanismi di tutela dei diritti, rimedi formalmente esistenti e non esclusi dal decreto salva Ilva; correlato diritto dei cittadini di agire in giudizio per la tutela dei loro diritti eventualmente lesi, in particolare richiedendo il risarcimento.

Rispetto al bilanciamento, si precisa che non esiste, nell’ordinamento giuridico italiano una gerarchia di valori predeterminata, né rigida, né statica, né assoluta, poiché tutti i diritti fondamentali contenuti nella Costituzione sono reciprocamente connessi e vanno ponderati sistematicamente e non in maniera isolata. Non si può ammettere che un diritto diventi tiranno rispetto ad altri, perché la dignità della persona trova espressione nella pluralità di diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione.

Pertanto, il diritto alla salute non può considerarsi sempre e comunque prevalente rispetto ad altri valori primari. “In quanto dinamico e non prestabilito, il punto di equilibrio deve essere valutato – dal Parlamento in fase legislativa e dalla Corte Costituzionale al momento del controllo – secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza, in modo tale da non sacrificare il loro nucleo essenziale”.

Surrettiziamente, molto surrettiziamente, si riconosce che il compromesso tra i valori in conflitto (salute e ambiente vs lavoro/occupazione) – per il tramite dell’AIA e delle disposizioni contenute nel decreto “ad Ilvam”, che evitano il costo sociale della crisi occupazionale, consentendo la prosecuzione dell’attività dell’Ilva – non “è necessariamente il migliore in assoluto”. Anche se “è ben possibile nutrire altre opinioni sui mezzi piú efficaci per conseguire i risultati voluti”, tale equilibrio deve “presumersi ragionevole”. La presunzione di ragionevolezza non è assoluta, ma relativa. La Corte espressamente dichiara che “qualora il processo di risanamento ambientale non avvenga nei tempi e nei modi stabiliti (…) sarebbe cura delle autorità amministrative preposte al controllo – e della stessa autorità giudiziaria, nell’ambito delle proprie competenze – di adottare tutte le misure idonee e necessarie a sanzionare, anche in itinere, le relative inadempienze”.

Nell’asserire la presenza di una gerarchia di valori mobile, la decisione della Consulta sembra porsi sulla scia di quanti ritengono che nelle moderne democrazie costituzionali l’unico vero principio da tutelare è il pluralismo come base fondativa della stessa attività di bilanciamento da parte dell’interprete; al contempo, il bilanciamento operato dalla Corte non ha funzione “definitional”, suscettibile di generalizzazione per casi futuri, ma resta un bilanciamento essenzialmente ad hoc, ossia riferibile allo specifico caso, senza pretese di prescrittività per il futuro.

IV. POLITICITÀ DEL BILANCIAMENTO, LIMITI FORMALI E SOSTANZIALI: NIENTE DI NUOVO SOTTO IL SOLE?

Il bilanciamento è sempre politico. L’avvento dello stato liberal-democratico, fondato su una Costituzione che si aggiunge alla legge, significa attribuire all’interpretazione una funzione costitutiva di norme giuridiche. Pertanto, il “compromesso politico parlamentare è solo un’ ipotesi di bilanciamento” che ben potrebbe essere confermata oppure sovvertita, se ritenuta irragionevole. Non a caso, tale tecnica (sia essa dentro o fuori l’attività interpretativa) è sempre un Giano bifronte: può essere utilizzata come limite o come tecnica di espansione di diritti fondamentali. Ecco che diviene necessario il controllo.

Nel sistema tedesco, come noto, esiste – benché non manchino opinioni critiche – la dottrina dell’ordinamento dei valori oggettivi (objektive Wertordnung) gerarchizzabili, per importanza e peso, in via generale ed astratta. In Italia, parte della letteratura sulla costituzione come assiologia aderisce alla teoria dei valori. L’indagine sui valori avviene tramite una interpretazione sistematica dei princípi contenuti nel testo costituzionale; altre volte, l’indagine si pone come una sorta di conoscenza scientifica oggettiva, ma non è un’attività interpretativa. In ogni caso la pluralità dei valori individuati ha come conseguenza la delimitazione di un valore rispetto ad un altro o ad altri, perché nessun valore può espandersi in maniera illimitata. La logica è quella della flessibilità, del bilanciamento alla ricerca di un compromesso, il piú giusto ma essenzialmente in riferimento al caso concreto e sulla base della ragionevolezza come canone generale della interpretazione costituzionale.

Tuttavia, in ipotesi di collisione tra la vita, la dignità umana e i diritti fondamentali immediatamente espressione di essa, e interessi di natura economica e puramente efficientistica, si tende ad escludere qualsiasi bilanciamento, perché trattasi di entità non comparabili ed ontologicamente incommensurabili. L’iniziativa economica non è un valore, non ha alcuna funzione unificante della comunità politica.

Inoltre, se è vero che la giurisprudenza costituzionale normalmente non opera sulla base di un ordine predefinito di valori, questo non significa che manchino coordinate, anche formali, del bilanciamento.

Vi sono schemi di ragionamento e di giudizio rintracciabili nelle stesse disposizioni costituzionali. In primis l’art. 41, comma 2 cost. sancisce che la libertà di iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con la dignità, la sicurezza e l’utilità sociale. La norma costruisce un ordine chiaro di preferenza, in caso di conflitto, dei diritti della persona rispetto a diritti “economici”.

Tuttavia, nel caso Ilva, il legal reasoning dei giudici costituzionali ha considerato la tutela della salute e dell’ambiente in relazione non alle esigenze della produzione (l’Ilva era stata infatti dichiarata “stabilimento di interesse strategico nazionale”) e dunque alla libertà di iniziativa economica, bensí al diritto al lavoro, diritto sociale fondamentale all’interno della Carta costituzionale, poiché fonda la stessa forma democratica dello Stato italiano.

Taluno ha parlato di esercizio neoliberista, di funzionalizzazione della persona alle ragioni del mercato evocando, non senza ambiguità, la tirannia dei valori di Carl Schmitt poiché il lavoro, anche tramite l’argomento dell’emergenza occupazionale, è stato trasformato in mezzo di difesa della produzione dell’impresa.

Invero, la scelta in certo senso “strategica” dei parametri del bilanciamento ha semplicemente consentito alla Corte di allinearsi ad un’idea di bilanciamento consolidata da tempo.

Infatti, una volta escluso il limite al bilanciamento derivante da uno schema di giudizio esplicitamente contenuto in una disposizione costituzionale, la gerarchia si costruisce caso per caso, è dinamica e relativa. Ulteriori limiti al bilanciamento, presenti nella analisi della giurisprudenza costituzionale, sono individuati in concetti assai elastici: i “princípi supremi dell’ordinamento” e, soprattutto, il c.d. “contenuto essenziale” dei diritti fondamentali specie se qualificati come “primari”, ossia espressione della persona umana, giacché in tal caso il limite del bilanciamento tende a convergere con il livello di inviolabilità di un diritto.

L’elasticità di questi concetti, tuttavia, crea delle semplici presunzioni “relative”, legate alle circostanze ed alle peculiarità del caso. Gli esiti sono quindi differenziati: talvolta, infatti, gli evocati limiti vengono utilizzati per escludere il bilanciamento; molto piú spesso, invece, come la prima decisione sul caso Ilva, dimostra che la prevalenza di un diritto non è assoluta ma apre comunque ad una valutazione caso per caso. L’esito del giudizio è la costruzione di una regola del conflitto, di un ordine di interessi (con delle condizioni di operatività), secondo ragionevolezza e proporzionalità e senza intaccare – ossia comprimere eccessivamente – il “nucleo essenziale” del diritto sacrificato. Inoltre, con specifico riguardo al diritto alla salute ed all’ambiente, nella giurisprudenza costituzionale, pur essendo espressamente dichiarato come “fondamentale” (art. 32 cost.), da tempo è oggetto di temperamenti, specie in periodi di “normalità” delle crisi e delle emergenze, tanto da essere collocato nella discutibile categoria dei diritti finanziariamente condizionati rispetto all’equilibrio di bilancio dello stato.

V. THE SECOND STEP: LE SCELTE STRATEGICHE DI BILANCIAMENTO E IL FOCUS MANCANTE SULLA EFFETTIVITÀ DEL SISTEMA DI TUTELA AMBIENTALE

Il disastro ambientale non si arresta. Il Governo continua ad emettere decreti a favore dello stabilimento Ilva, legittimando la prosecuzione dell’attività produttiva nonostante il permanere delle emissioni inquinanti. Continuano le omissioni, i mancati interventi di risanamento, i processi e le inchieste. L’acciaieria viene sottoposta ad una procedura di amministrazione straordinaria, e poi ceduta a nuovi proprietari.

Tutto cambia, ma nulla è cambiato. La situazione in Italia rimane la stessa, mentre in Europa cresce l’allarme con ulteriori procedure di infrazione e con il ricorso alla Corte europea dei diritti umani da parte di cittadini italiani, al fine di accertare la responsabilità dello Stato italiano per violazione del diritto alla vita e del diritto al rispetto della vita privata e familiare (artt. 2 e 8 CEDU).

La Corte costituzionale è chiamata nuovamente a pronunciarsi. Questa volta, però, il giudizio di legittimità delle nuove norme – che nella sostanzia reiterano temporalmente gli effetti del primo decreto “ad Ilvam” (prosecuzione dell’attività nonostante l’ordine di sequestro) – muove da un fatto, un evento diverso: la morte di uno dei lavoratori.

L’idea di bilanciamento emersa nella prima sentenza viene formalmente riconfermata: la gerarchia tra valori costituzionali è mobile e non predeterminata; nessun diritto fondamentale è assoluto, né può prevalere incondizionatamente ed aprioristicamente su altri perché tutti i diritti fondamentali, nel loro insieme, costituiscono espressione della dignità della persona.

Le ragioni che fondano la declaratoria di incostituzionalità vengono individuate nella circostanza che la nuove norme consentivano la prosecuzione dell’attività di produttiva sulla base di un piano di risanamento predisposto esclusivamente dalla società privata (Ilva) senza alcun coinvolgimento di altri attori privati o pubblici; inoltre il piano di risanamento aveva un contenuto non sufficientemente definito risultando, in particolare, privo di qualsiasi riferimento alla normativa in materia di sicurezza sul lavoro o ad altri modelli organizzativi e di prevenzione, nonché privo di effettive misure di controllo e ispezione da parte delle autorità pubbliche.

In questo caso la scelta diventa meno tragica, perché piú semplice da giustificare sulla base di parametri formali. Gli interessi in conflitto non sono la salute e l’ambiente rispetto al lavoro ed all’occupazione, ma la salute dei lavoratori e la libertà di iniziativa economica.

L’art. 41, come precisato, stabilisce un chiaro ordine di preferenza tra valori: la libertà di impresa e l’autonomia privata hanno precisi limiti assiologici e conformativi (i.e. sicurezza, libertà, dignità umana, utilità sociale) che assegnano prevalenza chiara alla tutela della persona.

Inoltre, nel caso oggetto del secondo giudizio, il diritto al lavoro assume un peso diverso: da parametro strumentale (mezzo) per sostenere le esigenze della produzione (fine) contrapposto al diritto alla salute, diviene parametro per rafforzare sè stesso e la salute, poiché un vero diritto al lavoro non può esistere se non in condizioni di sicurezza e incolumità ambientale. Lavoro e salute si pongono come valori complementari, non contrapposti: volti della dignità e della sicurezza dell’uomo-lavoratore.

Tutto ciò consente di giustificare una conclusione diversa del giudizio. La norma è dichiarata incostituzionale dal momento che “il legislatore ha finito per privilegiare eccessivamente l’interesse a continuare l’attività produttiva, trascurando del tutto i diritti costituzionali inviolabili legati alla tutela della salute e della vita stessa (artt. 2 e 32 della Costituzione), il cui corollario inscindibile è il diritto a lavorare in un ambiente sicuro e non pericoloso (artt. 4 e 35 della Costituzione)”.

Tuttavia, le affermazioni dei giudici non esprimono una differente opinione sul metodo e sugli esiti del bilanciamento tra diritti costituzionali parimenti fondamentali. La valorizzazione dello schema di giudizio e di un ordine di valori contenuto in una esplicita disposizione costituzionale dimostrano che il legal reasoning rimane ancorato ad argomenti di coerenza formale all’interno dell’ordinamento e in linea con la costruzione di un bilanciamento senza gerarchie rigide. Tutti i diritti fondamentali, persino la salute e dunque la vita umana, restano suscettibili di un compromesso purché ragionevole e proporzionato. Si tratta di una scelta di continuità con i propri precedenti: si riconferma il passato nonostante non mancassero ragioni, forse, per superarlo o rovesciarlo.

Ma soprattutto, la Corte oltre a circoscrivere il giudizio, non ricorre – né poteva, essendo un giudice delle leggi – ad un argomento fattuale di particolare evidenza: lo stato di inquinamento si era aggravato negli anni. Neppure si fa riferimento al dato che l’insieme delle disposizioni speciali emanate avevano legittimato il persistere del danno all’ambiente ed alla vita di cittadini e lavoratori senza possibilità di ricorsi giudiziali, senza rimedi effettivi. E l’effettività/ineffettività dei diritti fondamentali non può non tener conto della integrazione – pur complessa e ancora in itinere, con il contesto giuridico europeo, con il rapporto eterarchico tra alte Corti costituzionali ed europee e i correlati rischi di “ridondanza giurisdizionale”.

VI. L’INTERVENTO DELLA CORTE EDU E IL CASO CORDELLA: EFFETTIVITÀ DEI RIMEDI, VALORE DELLA PREVENZIONE E VALORE DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE.

Mentre la politica italiana si interroga, anche in ragione del disastro dell’Ilva, sull’opportunità di creare una Autorità nazionale indipendente per la tutela dei diritti umani, il conflitto tra decisori si sposta sul piano sovranazionale: un’altra Corte e su un nuovo ed ulteriore Bill of rights.

La Corte di Strasburgo, infatti, a seguito del ricorso di decine di cittadini italiani ha dichiarato la responsabilità dell’Italia per non aver adottato le misure amministrative e legali necessarie alla bonifica dell’area interessata e a fornire ai singoli un efficace rimedio interno; tutto ciò in violazione degli artt. 8 e 13 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Il juste équilibre tra interesse dei ricorrenti e interesse della società nel suo insieme ambiguamente costruito dalle istituzioni politiche e dalla Corte costituzionale italiana viene sostanzialmente cassato perché del tutto inadeguato, incapace di realizzare l’obiettivo di una concreta protezione dei diritti alla salute e all’ambiente salubre.

Invero, questi diritti sociali non sono esplicitamente presenti nella Convenzione; sono oggetto di tutela non in quanto tali, ma quali mezzi/strumenti di protezione di altri diritti umani in ogni caso individuali, quali il diritto alla vita (art. 2) ma, soprattutto, – come nel caso Cordella – al rispetto della vita privata e familiare (art. 8), in linea con una prospettiva antropocentrica, e da tempo consolidata nella giurisprudenza di Strasburgo in materia di danni ambientali derivanti da attività pericolose. Non ci sono, infatti, o non ci sono ancora, margini per sostenere una prospettiva realmente ecocentrica nella quale l’ambiente è visto come soggetto di diritto, sulla scia dei movimenti del quarto costituzionalismo e della standing doctrine (actiones populares).

Il focus di maggiore interesse del legal reasonig è l’ineffettività dei rimedi e, prima ancora, dell’accesso alla giustizia. L’argomento dell’effettività incide sul giudizio di bilanciamento. La valutazione del decisore sovranazionale, infatti, è concreta, pragmatica, e non teorico-astratta (come quella effettuata dalla Corte costituzionale italiana). L’obiettivo è valutare la dovuta diligenza delle autorità nazionali rispetto alla gravità dell’inquinamento, fermo restando che resta di competenza dello Stato membro – in base alla dottrina del margine di apprezzamento – la scelta delle misure adeguate da adottare.

Il ricorso alla Corte di Strasburgo, come noto, è sussidiario rispetto alla tutela giurisdizionale interna a ciascuno stato. La regola del previo esaurimento dei ricorsi interni poggia sull’ipotesi che l’ordinamento nazionale offra un ricorso interno. Lo Stato perde questo ‘privilegio’ quando i rimedi domestici non sono efficaci (futility rule), alla luce di una indagine sul contesto normativo generale. L’apprezzamento della effettività del rimedio domestico in ogni caso prescinde dall’esito giudiziale (se a favore o contro il ricorrente); rileva, invece, la concreta accessibilità del rimedio.

Lo scenario appare quasi apocalittico. Come già emerso nel caso Di Sarno relativo alla gestione dei rifiuti in altra regione del Sud Italia, la violazione dell’art. 13 viene giustificata da una serie di argomenti che pesano sull’esito del giudizio e dimostrano le significative carenze sistematiche dell’ordinamento giuridico nazionale.

Emerge chiaramente che nessuno dei rimedi (civili, amministrativi, penali) esistenti è in grado di raggiungere l’obiettivo della bonifica ambientale: a) la legislazione italiana sull’Ilva ha previsto una serie di immunità penali e amministrative per gli amministratori ed i gestori della società e per i suoi futuri acquirenti; b) l’azione per il risarcimento del danno ambientale non può essere esperita dal singolo cittadino ma solo dal Ministero dell’ambiente; c) non esiste, in Italia, la possibilità di un ricorso diretto alla Corte costituzionale.

Il giudizio è tranchant, ma allo stesso tempo contraddittorio. La centralità del principio di effettività e la funzione decisoria attribuita a tale principio consentono di calare le pratiche discorsive sul bilanciamento tra diritti nella realtà della loro applicazione: un passaggio potenzialmente importante dal “dover esser” al “dover fare”.

Ma resta una ambiguità di fondo, che sembra una sorta di eterogenesi dei fini: la mancata condanna dello stato al risarcimento dei danni.

Le corti nazionali e sovranazionali si parlano, dialogano tra loro, benché i loro rapporti siano ancora indefiniti; ma i problemi restano. La Corte costituzionale, a sua volta, chiamata nuovamente a pronunciarsi sulla legittimità della legislazione sull’Ilva continua a decidere di non decidere; richiama le considerazioni espresse dai giudici di Strasburgo nel caso Cordella, ma rimette di nuovo la valutazione ai giudici locali. Un circolo vizioso. Una storia infinita.

La verità è che, quando i discorsi del diritto e dei decisori (le Corti) riguardano la protezione della vita degli individui e la tutela dell’ambiente la complessità è esponenziale, perché l’unica vera logica di effettività è quella di prevenire i danni con una regulation efficace e con attività di monitoraggio e controllo ex ante concrete e coordinate.

In tal senso sembra militare lo European Green Deal. Ma l’obiettivo è ancora un desideratum e non di tutti. Le regole si rispettano; i valori si condividono. L’etica della responsabilità ecologica è inscindibile da un costituzionalismo di “responsabilità” che includa diritti e doveri, nella prospettiva inter e transgenerazionale.

Tuttavia, fino a quando la prevenzione non sarà davvero adeguata, perché supportata da valori ecologici condivisi oltre che dichiarati, e da concrete e coordinate politiche a livello locale e globale, la riparazione dei danni resta uno strumento di garanzia dei diritti inviolabili delle persone, tecnica di giustizia almeno in parte compensatoria della mancanza del ricorso diretto alla Corte costituzionale.

“La scelta è atto di responsabilità politica, significa verifica complessiva e complessa degli effetti applicativi di una norma: i problemi di giustizia sociale, di mantenimento della differenziazione dei sistemi contro la loro corruzione strutturale (il tentativo della razionalità economica di divorare ogni altra struttura dell’agire: affetti familiari, libertà culturali, sostenibilità ambientale)”.

Nessun attore del mondo reale e non virtuale del diritto può sottrarsi alla scelta.

VII. LA DISCUSSA RISARCIBILITÀ DEI DANNI AMBIENTALI “RIFLESSI”.

Il pregiudizio lamentato dai ricorrenti in Cordella non consisteva nel danno ambientale tout court, che incide sulle risorse naturali e sulle utilità che forniscono, ma nel danno ambientale in senso lato, detto anche individuale o riflesso, ossia la lesione di vita, salute, proprietà e altri diritti in conseguenza di un danno ambientale in senso stretto. La direttiva 2004/35/CE sulla responsabilità ambientale non contempla i danni riflessi e rimette agli Stati membri la disciplina applicabile ai casi di lesioni personali, danni alla proprietà privata o altre perdite economiche (considerando n. 14). Il codice dell’ambiente italiano disciplina, invece, i danni riflessi, consentendo a chi abbia subìto un danno alla salute o alla proprietà, risultante da un fatto produttivo di danno ambientale, di chiederne il risarcimento (art. 313, comma 7, d.lg. n. 152 del 2006; di séguito cod. amb.).

Nonostante l’inequivoca formulazione del codice ambientale, alcuni escludono la risarcibilità del danno riflesso sul rilievo che l’individuo non sarebbe titolare di un diritto all’ambiente, né avrebbe la legittimazione a domandare il risarcimento del danno ambientale in giudizio.

Le risorse naturali appartengono alla collettività e soddisfano interessi non necessariamente patrimoniali (es. da un mare pulito traggono vantaggio sia coloro che aspirano semplicemente a nuotare, sia i proprietari di alberghi e di case per vacanze nelle vicinanze), mentre gli individui non vantano un diritto di appropriarsene in modo esclusivo.

Sí che, se il mare è inquinato e, conseguentemente, i turisti non arrivano, gli albergatori non potrebbero lamentarsi della lesione del loro diritto di proprietà, perché il danno riflesso conseguente all’inquinamento marino sarebbe giuridicamente irrilevante.

Se tutti i danneggiati fossero legittimati ad agire per il risarcimento, il responsabile dell’inquinamento potrebbe fallire e non essere piú in condizione di ripristinare la risorsa naturale. L’asserito obiettivo di garantire una tutela effettiva soltanto per i danni diretti verrebbe frustrato ove le vittime “riflesse” disponessero di un rimedio risarcitorio contro il responsabile dell’inquinamento. A tal fine, un solo soggetto – in Italia, il Ministero dell’ambiente – è legittimato ad agire contro chi inquina e a domandare il ripristino in natura piuttosto che il risarcimento per equivalente (artt. 311 e 313, cod. amb.), sí da reintegrare le utilità che la risorsa naturale offre alla comunità (come, ad esempio, l’incremento degli stock ittici nelle acque inquinate da un disastro ambientale). Atteso che il regime speciale e “ripristinatorio” di responsabilità ambientale prevale su quello generale e “risarcitorio” di responsabilità extracontrattuale contenuto nel codice civile, l’art. 313, comma 7, cod. amb. dovrebbe intendersi come munito di efficacia soltanto “verticale”, ossia nei rapporti tra lo stato e l’individuo, il quale sarebbe legittimato ad agire tutte le volte in cui le autorità pubbliche restino inerti o la loro azione sia inadeguata.

Tali rilievi non sono persuasivi. Negando la risarcibilità dei danni riflessi alla proprietà, il rischio è che anche i danni riflessi alla persona – che coinvolgono diritti costituzionali e che spesso non sono risarcibili in forma specifica – siano sprovvisti di rimedio. Poiché la reintegrazione in natura dei danni alla persona è pressoché impossibile e il risarcimento per equivalente non è contemplato nella responsabilità ambientale, i danni alla persona non avrebbero alcuna tutela. Nel caso Ilva, i residenti di Taranto affetti da patologie irreversibili, cagionate dalle emissioni, non disporrebbero di alcun rimedio, dal momento che i danni alla loro salute risulterebbero semplicemente “riflessi”.

Inoltre, il confine tra danni diretti e riflessi sembra molto sottile. Anche quando si tratta di danni alla proprietà, non è chiara la ragione per cui la perdita subita dall’albergatore, in ragione dell’inquinamento che allontana i turisti, non debba considerarsi come una lesione “diretta” del diritto di proprietà e della libertà di impresa. È evidente che il Tribunale di Taranto, nel riconoscere la risarcibilità della perdita di valore delle abitazioni esposte alle emissioni nocive dell’Ilva, ha considerato questo tipo di danno come “diretto”. Il danno alla proprietà risulterebbe indipendentemente dalla decisione del proprietario di mettere in vendita l’abitazione, atteso che, ad esempio, potrebbe avere difficoltà ad accedere al credito fornendo l’immobile in garanzia.

La risarcibilità del danno ambientale riflesso spalancherebbe le porte alla risarcibilità dei danni ad interessi diversi dalla salute e dalla proprietà (sebbene questi siano gli unici contemplati dall’art. 313, comma 7, cod. amb.), inclusi i danni che non consistono nella violazione di un diritto specificamente determinato pur ledendo la persona umana (art. 2, Cost.), come la paura di ammalarsi che affligge i residenti di un’area inquinata o un drammatico cambiamento delle abitudini di vita. Gli individui avrebbero la legittimazione a domandare il risarcimento di siffatti danni, dal momento che l’art. 313, comma 7, cod. amb. può ritenersi di applicazione “orizzontale”, ossia estesa al rapporto tra il responsabile dell’inquinamento e le vittime. La lettera della disposizione non avalla un’interpretazione limitata all’azione dell’individuo contro la pubblica amministrazione. Vero è che potenzialmente centinaia di vittime potrebbero rivalersi sul patrimonio del soggetto che inquina e determinarne il fallimento, ma questo è un problema comune a molti illeciti di massa, che andrebbe affrontato con una gamma di soluzioni (es. l’assicurazione) piuttosto che limitandosi ad escludere la responsabilità civile.

A questo punto emergono alcune discrepanze nella legittimazione ad agire nei confronti del responsabile dell’inquinamento. Se l’individuo è legittimato a domandare il risarcimento dei danni riflessi, per contro non può agire per il ripristino in natura del danno ambientale in senso proprio. È un approccio, questo, che risulta chiaramente dall’art. 6 direttiva 2004/35/CE, nonché dall’art. 311, comma 1, cod. amb., e che traccia una linea netta tra la responsabilità ambientale e la responsabilità civile in generale, nella quale le vittime stesse devono avere incentivi per intraprendere azioni in giudizio. È altresí un approccio coerente con una ricostruzione dell’ambiente quale “bene pubblico” a vantaggio dell’intera società, che richiede pertanto “rimedi pubblici” a disposizione della sola pubblica amministrazione.

Tuttavia, nuovi scenari potrebbero aprirsi in Italia a séguito della recente riforma dell’azione di classe (l. 12 aprile 2019, n. 31), che consente a coloro – non soltanto gruppi o associazioni ma anche singoli appartenenti alla classe – che rappresentino “diritti individuali omogenei” di intraprendere un’azione di classe. La dottrina dovrà chiarire se i “diritti individuali omogenei” includono non soltanto la salute e la proprietà, sí da consentire l’azione per i danni riflessi, ma anche i diritti ad un ambiente salutare ed equilibrato, sí che chiunque, individualmente o tramite associazioni, sarebbe legittimato a proporre un’azione di classe per i danni ambientali tout court.

VIII. L’IRRILEVANZA DEL RISPETTO DEI PERMESSI DI INQUINAMENTO: LA NATURA OGGETTIVA DELLA RESPONSABILITÀ AMBIENTALE “RIFLESSA”.

Occorre domandarsi, ora, quale sia la natura della responsabilità ambientale “riflessa”. Potrebbe sostenersi che un sistema basato sulla colpa assolva meglio la funzione deterrente della responsabilità civile, dal momento che non sarebbe soggetto a responsabilità chi si è uniformato ai parametri fissati nei permessi di inquinamento. Il principio di colpa creerebbe incentivi per coloro che inquinano ad osservare uno standard di diligenza, portando ad un’internalizzazione ottimale dell’esternalità negativa rappresentata dall’inquinamento.

Inoltre, soltanto un simile sistema renderebbe rilevante il concorso di colpa, sí da diminuire il risarcimento dovuto ove la vittima si sia comportata negligentemente.

Tuttavia, nell’ipotesi di danni ambientali, un sistema basato sulla colpa ignorerebbe la distinzione tra prevenzione unilaterale e bilaterale degli incidenti. Quando soltanto il danneggiante può evitare l’evento lesivo – come è il caso dei danni riflessi cagionati dalle emissioni di Ilva – il modello piú efficiente è la responsabilità oggettiva perché la vittima non può fare nulla per evitare il danno. La funzione deterrente della colpa implica che il danneggiante sia incentivato a prendere le dovute cautele al fine di andare esente da responsabilità e che, correlativamente, la vittima sia incentivata ad adottare le misure necessarie a ridurre al minimo il danno che resterebbe a suo carico a séguito della condotta diligente del danneggiante. Tuttavia, se la prevenzione dell’incidente è unilaterale, non avrebbe senso porre a carico della vittima il danno conseguente alla condotta diligente del danneggiante, al fine di incentivarla a prevenire quel danno, semplicemente perché la vittima non è in condizione di adottare misure tali da evitare o contenere l’incidente.

Un sistema fondato sulla colpa potrebbe determinare il livello ottimale di diligenza, non il livello ottimale dell’attività produttiva. Se il responsabile dell’inquinamento è diligente, non importa se rilascia nell’ambiente un grammo o una tonnellata di diossine: in ogni caso, è esente da responsabilità se rispetta i permessi di inquinamento (c.d. regulatory compliance defense). Quantomeno in Europa le autorizzazioni che fissano i limiti di inquinamento non svolgono una funzione di esenzione da responsabilità. In primo luogo, i permessi solitamente restringono le “emissioni” ma tacciono sulle “immissioni”, ossia le interferenze sui diritti individuali alla vita, alla salute e alla proprietà.

Ilva, inoltre, non può sfuggire alla responsabilità sostenendo che la sua “attività” sia stata autorizzata. La direttiva prevede sí un’esenzione da responsabilità, che però riguarda le “emissioni” autorizzate. Piú precisamente, l’esenzione impone al responsabile dell’inquinamento di dimostrare che le autorità abbiano espressamente autorizzato una specifica emissione e che non gli fosse “attribuibile un comportamento doloso o colposo” (art. 8, § 4, lett. a, direttiva 2004/35/CE). Sebbene la formula sia imprecisa, l’idea alla base della direttiva è che, nonostante l’espressa autorizzazione di una determinata emissione, chi inquina è responsabile se si sia accorto del pregiudizio ambientale, o se avrebbe dovuto accorgersene utilizzando l’ordinaria diligenza. Tuttavia, non sembra che Ilva possa avvalersi dell’esenzione, giacché la sua attività nel complesso (e non una specifica emissione) è oggetto di autorizzazione e, quandanche una specifica emissione fosse autorizzata, Ilva sarebbe in condizione di accorgersi del rischio ambientale.

Queste brevi osservazioni dimostrano che la responsabilità per i danni ambientali riflessi andrebbe catalogata come oggettiva. Atteso che Ilva svolge un’attività pericolosa – dove la pericolosità è rapportata all’elevata probabilità di danno o alla sua gravità –, la norma di riferimento sarebbe l’art. 2050 c.c., che espone a responsabilità chiunque cagioni danno nell’esercizio di un’attività pericolosa per sua natura o per i mezzi impiegati. Il rischio posto dall’attività è preso in considerazione anche dalla direttiva sulla responsabilità ambientale, la quale impone un regime oggettivo se il danno è causato dalle attività pericolose elencate nell’allegato III (art. 3, § 1, lett. a, direttiva 2004/35/CE), mentre la responsabilità è per colpa se l’operatore non svolge un’attività pericolosa.

Vero è che l’art. 2050 c.c. consente al danneggiante di sfuggire a responsabilità se prova che ha assunto tutte le misure idonee ad evitare il danno, ma la portata di tale prova liberatoria non deve essere enfatizzata. Da un lato, nel diritto vivente ad essa è stata data un’interpretazione restrittiva, che identifica la causa liberatoria con il caso fortuito. In altri termini, una volta che l’attività sia stata classificata come pericolosa, la giurisprudenza tende a non ammettere la prova che tutte le misure idonee ad evitare l’incidente siano state adottate, sí che il danneggiante potrebbe sottrarsi a responsabilità soltanto dimostrando che la sua attività non è pericolosa o fornendo la prova del caso fortuito (prova molto difficile).

In ogni caso, pur ammettendo che il danneggiante vada esente da responsabilità se assolve l’onere di provare di aver preso tutte le misure idonee ad evitare il danno, si pone il problema di determinare l’estensione di queste in materia ambientale, considerato che misure eccessivamente costose potrebbero causare il fallimento del soggetto che inquina e traslare sulle casse dello stato gli oneri risarcitori. Il codice dell’ambiente ha sostituito il parametro dei “costi eccessivi” di cui alla legislazione precedente con quello delle “condizioni ragionevoli” (art. 5, lett. l-ter, n. 2); sí che, il soggetto che inquina potrebbe ora essere tenuto ad adottare misure costose purché ragionevoli. La novità legislativa è stata anticipata da una decisione della Corte costituzionale che ha disposto che nessuna misura è eccessiva quando è necessaria per tutelare la salute. Pertanto, la misura potrebbe risultare eccessiva soltanto una volta che lo standard di protezione della salute umana sia stato rispettato. La Corte, quasi ad anticipare il caso Ilva, ha poi precisato che i costi non rilevano quando le misure riguardano aree particolarmente inquinate.

IX. LA PROVA DEL NESSO CAUSALE NEGLI INQUINAMENTI DIFFUSI.

Anche nella sua configurazione oggettiva la responsabilità civile richiede di stabilire un nesso causale tra il danno ambientale e l’azione o l’omissione del soggetto che inquina.

Trattasi di una prova alquanto complessa quando si tratta di danni riflessi, stante la varietà di cause concorrenti o alternative che possono cagionarli (es. il fumo di sigarette), gli effetti tossici che potrebbero essere non immediati ma cumulativi e manifestarsi nel lungo periodo, la moltitudine di vittime e di danneggianti, l’incertezza scientifica intorno a determinate categorie di danno.

Non a caso la Corte europea dei diritti dell’uomo ha talvolta escluso che il nesso causale possa stabilirsi nei casi di inquinamento diffuso. Anche la dottrina teme che un’attenuazione dell’onere probatorio incoraggerebbe azioni frivole, interferendo con l’efficienza del sistema giudiziario. La stessa direttiva sulla responsabilità ambientale recita che la responsabilità civile non è “uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi a atti o omissioni di taluni singoli soggetti” (considerando 13, direttiva 2004/35/CE). Sembra che la direttiva lasci al di fuori del suo àmbito di applicazione i casi piú interessanti di responsabilità ambientale: quelli che riguardano inquinamenti diffusi.

In ogni caso, la causalità nella responsabilità ambientale è un falso problema. Da un lato, è ormai riconosciuto che sia la causa che il danno possono essere provati tramite presunzioni (es., la vicinanza della fabbrica al luogo dell’incidente; la corrispondenza tra le tossine rinvenute e i materiali utilizzati dall’operatore nelle sue attività; l’elevata incidenza della malattia; una procedura di infrazione intrapresa dalle autorità pubbliche; probabilmente, perfino un’inchiesta giornalistica o l’emanazione di leggi speciali a fronte del disastro). Le presunzioni semplici, ossia quelle che non sono stabilite dalla legge, sono rimesse alla prudenza del giudice, purché siano “gravi, precise e concordanti” (art. 2729 c.c.).

Dall’altro, la causalità nella responsabilità ambientale tende ad essere soddisfatta dalla probabilità, non già certezza, che un determinato evento risulti da un antecedente. Nelle società industrializzate, infatti, sarebbe impossibile identificare serie causali con assoluta certezza. Se la causalità implicasse certezza, molte vittime non riceverebbero tutela. In senso contrario, si potrebbe ritenere che uno standard probabilistico spianerebbe la strada a qualsiasi azione genericamente basata su qualsiasi forma di inquinamento, che peraltro è sempre piú diffuso nelle realtà moderne. Tuttavia, criteri scientifici possono essere impiegati per distinguere le azioni futili da quelle meritevoli. Se si lega il criterio probabilistico alla scienza, le vittime dell’Ilva avranno successo se in grado di dimostrare, sulla base di prove scientifiche, che è altamente probabile che la loro condizione dipenda dalle emissioni e altamente improbabile che fattori alternativi le abbiano causate.

X. ALCUNE CONSIDERAZIONI DI POLITICA DEL DIRITTO SULLA REGOLAMENTAZIONE DEI DISASTRI AMBIENTALI: MEGLIO LA LEGISLAZIONE PUBBLICISTICA O LA RESPONSABILITÀ CIVILE?

Sorge spontaneo l’interrogativo se la responsabilità civile sia davvero il miglior modello per regolare i danni ambientali riflessi. Di sicuro, non è l’unico. L’inquinamento è un’esternalità negativa, i.e. un effetto nocivo dell’attività che chi inquina pone a carico della collettività senza al contempo conferire benefici. Se il responsabile dell’inquinamento non fosse costretto a pagare per l’esternalità che diffonde, non sarebbe incoraggiato ad adottare le misure preventive e potrebbe offrire beni e servizi ad un prezzo eccessivamente basso, ossia un prezzo che non riflette realmente i costi sociali dell’attività. I consumatori richiederebbero troppi beni e servizi che determinano costi elevati per la collettività in termini di inquinamento. Da questo punto di vista, l’inquinamento può considerarsi anche un fallimento del mercato.

A fronte di un simile scenario, la capacità auto-regolatrice del mercato andrebbe ridimensionata. Di certo è accaduto che disastri ambientali siano stati gestiti tramite transazioni (come il caso Seveso), ma il contratto appare efficiente quando i costi transattivi sono bassi, senza considerare che le reciproche concessioni dipendono pur sempre da strutture e concetti mutuati dalla responsabilità civile. Pertanto, un modello legale piú robusto rispetto alla “regulation through contract” è necessario per correggere il fallimento del mercato, ma è discutibile se la regola migliore sia la responsabilità civile.

Alcuni propugnano un intervento pubblico di regolamentazione per correggere il fallimento del mercato attraverso l’attribuzione di un prezzo all’ambiente, cosí bilanciando i costi privati e sociali del processo produttivo e costringendo le imprese a tagliare gli eccessi di produzione e di inquinamento. Alla base di simili proposte vi è una nota di sfiducia verso la capacità del potere giudiziario di regolare i disastri ambientali. Si pensa che i tribunali abbiano difficoltà a comprendere dati tecnici e scientifici, prendano decisioni basate sulle informazioni fornite soltanto dai contendenti, decidano casi diversi allo stesso modo e casi simili differentemente, cosí creando incertezze. Alcuni giudici potrebbero essere perfino riluttanti a censurare atti del legislatore o dell’esecutivo che minacciano l’ambiente, per timori legati al principio di separazione dei poteri. Si ritiene altresí che la responsabilità civile faccia aumentare i prezzi di vendita al consumo.

Diverse misure legislative sono ipotizzabili, ma tutte presentano criticità piú o meno accentuate. La tassazione è vista come un deterrente efficiente per costringere le imprese ad abbattere l’inquinamento, nonché come uno strumento flessibile perché non detta il livello ottimale della produzione, ma lascia agli imprenditori un margine per determinare come internalizzare l’esternalità negativa. Tuttavia, la tassazione è legata al costo dell’inquinamento, la cui quantificazione potrebbe essere complessa o, comunque, rimandare a strutture della responsabilità civile. Inoltre, i sistemi di controllo fiscale sono spesso costosi. Un diverso approccio regolamentare consiste negli standard di emissione, ma questi rischiano di ostacolare l’ingresso di nuove imprese nel mercato e di accrescere i profitti di quelle esistenti, danneggiando la concorrenza.

Da piú fronti si auspica la nazionalizzazione di Ilva. L’intervento dell’apparato statale è stato finora criticato giacché avrebbe tentato di impedire il fallimento di Ilva a tutti i costi, preservando al contempo la proprietà privata e consentendo la prosecuzione delle attività inquinanti in nome del profitto. La regolamentazione pubblica non avrebbe mai cercato di correggere il fallimento del mercato responsabilizzando Ilva per i costi sociali inflitti sulla collettività. Per contro, la nazionalizzazione di Ilva e l’internalizzazione delle esternalità renderebbero possibile la sopravvivenza del gigante dell’acciaio a vantaggio di tutti e non solo dei proprietari. È, tuttavia, discutibile che lo stato abbia le competenze necessarie a gestire un’impresa siderurgica. Ci sono stati periodi in cui Ilva è stata di proprietà statale o quanto meno gestita dallo stato, nei quali gli annosi problemi non sono cessati, anzi si sono aggravati.

I vantaggi della responsabilità civile consistono, in primo luogo, nella flessibilità di uno strumento privatistico gestito dai tribunali caso per caso. La responsabilità coinvolge altresí profili distributivi. Ilva sarebbe chiamata a rispondere perché svolge un’attività rischiosa e sarebbe ingiusto e iniquo esentarla dalle conseguenze avverse che infligge sulla collettività.

Ma soprattutto, a differenza di altri strumenti, la responsabilità è in grado di assolvere una moltitudine di funzioni. Il risarcimento è soltanto una di queste, probabilmente neanche essenziale. La polifunzionalità della responsabilità civile emerge proprio nel caso Cordella, quando la Corte di Strasburgo, pur sollecitando le autorità italiane ad adottare tutte le misure necessarie a proteggere l’ambiente e la salute delle persone, si è rifiutata di accordare il risarcimento ai ricorrenti, sul rilievo che l’accertamento delle violazioni della CEDU in capo allo stato italiano (e in particolare dei diritti al rispetto della vita privata e familiare e ad un rimedio effettivo) costituisse già un rimedio sufficiente per il danno non patrimoniale sofferto dai ricorrenti.

Se l’obiettivo fosse solo quello di trasferire la perdita dalla vittima al responsabile dell’inquinamento, vi sarebbero probabilmente mezzi meno costosi della responsabilità civile, che aggiunge ai costi degli incidenti i costi dei processi. Ma ciò che premia il modello della responsabilità è la sua capacità di creare incentivi per evitare gli incidenti. Una deterrenza effettiva richiede che la responsabilità ricada sul “cheapest cost avoider”, ossia il soggetto che è in grado di evitare l’incidente nel modo piú economico, sulla base di un’analisi costi-benefici dalla quale risulti che i costi dell’incidente eccedano quelli della sua prevenzione. Ilva sembra soddisfare questo parametro. Ciò non significa, ovviamente, che il modello della “regulation through litigation” sia quello migliore o l’unico per regolare i danni ambientali riflessi, ma è uno strumento effettivo se utilizzato insieme alla regolamentazione pubblicistica e al diritto contrattuale.

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