El sharenting y el ejercicio de la patria potestad: primeras resoluciones judiciales.

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Autora: Llanos Cabedo Serna. Profesora Contratada Doctora. Universidad de Alicante. Llanos.cabedo@ua.es

Resumen: El sharenting, fenómeno social ampliamente extendido que consiste en que los progenitores publican fotografías y vídeos de sus hijos menores de edad en sus redes sociales, plantea el problema de si es suficiente el consentimiento del progenitor usuario de la red social o es necesario el de ambos progenitores. Acerca de esta cuestión se han pronunciado varias Audiencias Provinciales, cuyas sentencias se analizan en el presente trabajo. Las mismas se refieren, en primer lugar, a la cuestión de en qué medida el sharenting afecta al derecho a la propia imagen y al de protección de datos personales de los menores y cuándo es necesario el consentimiento de los progenitores para la disposición de los citados derechos de la personalidad. En segundo lugar, se posicionan acerca de la cuestión del ejercicio de la patria potestad para la publicación de fotografías y vídeos de los menores de edad, pudiendo distinguirse dos tendencias al respecto, según que se considere que es necesario un ejercicio conjunto por ser ambos progenitores titulares de la patria potestad o individual, en atención al uso social.

Palabras clave: sharenting; menor de edad; consentimiento; datos personales, uso social; patria potestad.

Abstract: Sharenting, a widespread social phenomenon in which parents post photographs and videos of their underage children on their social networks, raises the question of whether the consent of the parent using the social network is sufficient or whether both parents are required. Several Courts have been held on this issue, and their rulings are analyzed in this paper. They refer, in the first place, to the extent to which sharenting affects the right to one’s own image and the right to protection of personal data of minors and when it is necessary to obtain the consent of the parents for the provision of the aforementioned personality rights. Secondly, they take a position on the question of the exercise of parental authority for the publication of photographs and videos of minors. Two tendencies can be distinguished in this regard, depending on whether it is considered that joint exercise is necessary because both parents are holders of parental authority or individual, in view of social use.

Key words: sharenting; minor; consent; personal data; social usage; parental authority.

Sumario:
I. Introducción.
II. El derecho a la propia imagen.
1. El necesario consentimiento del menor maduro.
2. El consentimiento otorgado por los representantes legales en caso de falta de madurez del menor.
3. La cuestión de la aplicabilidad del art. 4.3 LOPJM a las redes sociales.
4. Los usos sociales.
III. La protección de datos de carácter personal.
IV. El ejercicio de la patria potestad.
V. Conclusiones.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 976-1003.

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR.

I. INTRODUCCIÓN

En el presente artículo, se analizan los pronunciamientos que las Audiencias Provinciales han realizado en relación con la publicación de la imagen de los menores de edad en redes sociales por parte de sus progenitores. Nos encontramos ante un fenómeno socialmente muy extendido, que es conocido por el anglicismo sharenting y que puede definirse como “la práctica de los padres de utilizar las redes sociales para comunicar información personal, especialmente imágenes, sobre sus hijos menores de edad” (en inglés, “sharing representations of one’s parenting or children online”). La particularidad de este fenómeno reside en que son los propios progenitores quienes exponen públicamente la imagen de sus hijos menores de edad, por lo que una de las cuestiones que se ha planteado y que las sentencias abordan, es cómo debe ser el ejercicio de la patria potestad respecto de la publicación de dichas fotografías, particularmente cuando los progenitores no conviven, por separación o divorcio previo o por poner fin a una relación de hecho.

Con carácter previo al pronunciamiento acerca de esta cuestión, los tribunales abordan qué derechos de los hijos se ven afectados por este comportamiento, llegando a la conclusión de que, al menos, lo están dos derechos de la personalidad consagrados constitucionalmente como fundamentales: el derecho a la propia imagen y el derecho a la protección de los datos de carácter personal del menor. Efectivamente, la publicación o difusión de imágenes de menores de edad en redes sociales constituye, por un lado, una intromisión (que puede o no ser ilegítima) en el derecho a la propia imagen del menor, de acuerdo con la normativa protectora del citado derecho y, al mismo tiempo, supone que se está llevando a cabo un tratamiento de datos de carácter personal que se encuentra sometido a la regulación jurídica correspondiente.

Las sentencias analizadas parten de la premisa fundamental de que el consentimiento del titular excluye la ilegitimidad de cualquier conducta que afecte a los derechos citados, consentimiento que debe ser prestado por el propio menor de edad cuando tiene suficiente madurez o la edad legalmente exigida o, por el contrario, por sus representantes legales, planteándose entonces el problema del ejercicio de la patria potestad. Si bien todas las sentencias analizadas se refieren a menores de trece años de edad, en el presente estudio abordamos igualmente la cuestión del consentimiento cuando el hijo menor tiene suficiente madurez para prestarlo por sí mismo. Pero, además de la cuestión del consentimiento, se aborda la relativa a los usos sociales, pues ciertas sentencias entienden que el uso de la imagen del menor de acuerdo con un determinado uso social resulta determinante para configurar el ejercicio de la patria potestad.

El análisis del sharenting desde un punto de vista jurídico presenta un doble interés. Por un lado, puede hablarse de una dicotomía entre la realidad social y jurídica del citado fenómeno, ya que lo que los padres hacen o creen que pueden hacer no coincide en la mayoría de las ocasiones con lo que legalmente les está permitido. Así, los padres disponen libremente de la imagen y los datos personales de sus hijos menores en las redes sociales, amparados por un uso social cada vez más extendido, “creando y definiendo la identidad digital de los menores de edad sin su consentimiento” en la gran mayoría de ocasiones, sin darse cuenta de que este comportamiento puede suponer una vulneración de los derechos de éstos. Tanto es así, que puede afirmarse que esta conducta ha influido en la percepción que los menores tienen de su propia imagen. Por todo ello, es necesario que los tribunales delimiten con claridad el régimen jurídico aplicable al sharenting. Si bien es cierto que este fenómeno carece de regulación específica, mostrándose la doctrina favorable a su creación, la normativa existente permite llegar una solución jurídica para el problema planteado.

Por otro lado, el sharenting no es un fenómeno inocuo sino que puede acarrear consecuencias negativas para el menor. Este fenómeno puede conllevar desde el desagrado del propio menor a ser objeto de exposición pública, hasta los daños que puedan causar terceras personas haciendo un uso indebido o delictivo de las imágenes y datos publicados, pasando por la vulneración del derecho a la propia imagen (así como a la intimidad) y a la protección de datos de carácter personal, cuestión que es objeto de análisis en el presente trabajo. Lógicamente, se plantea entonces quién debe asumir la responsabilidad por los daños sufridos por los menores (progenitores, responsables del tratamiento de los datos personales y terceros), si bien ésta no es una cuestión abordada en las sentencias objeto de estudio, por lo que tampoco lo es en este artículo.

II. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN.

La publicación de fotografías de menores de edad en las redes sociales afecta al derecho a la propia imagen del menor por cuanto permiten su identificación. Este derecho se encuentra protegido en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante, LO 1/1982), tratándose de un derecho de la personalidad de carácter fundamental de acuerdo con el art. 18 CE. Además, los menores son titulares de los citados derechos, tal y como dispone expresamente el art. 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LOPJM).

Las Audiencias Provinciales que se ocupan del sharenting resuelven la cuestión del ejercicio de la patria potestad desde dos perspectivas: el consentimiento del menor de edad al uso público de su imagen y el uso social, a las que nos referimos en las siguientes líneas.

1. El necesario consentimiento del menor maduro.

El consentimiento del titular del derecho a la propia imagen otorga legitimidad a cualquier conducta que afecte al citado derecho, puesto que el art. 2.2 LO 1/1982 dispone expresamente que “no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso”. Dicho consentimiento debe ser prestado por el propio menor de edad, “si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil” (art. 3.1 LO 1/1982). Por otro lado, el art. 162.2.1º CC dispone que se exceptúan de la representación legal de los padres que ostenten la patria potestad “los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda realizar por sí mismo”, lo que significa que se excluye la representación legal en este ámbito, debiendo entenderse que “la actuación de los representantes legales es meramente complementaria”.

Por lo tanto, de acuerdo con la legislación civil general y especial citadas, debe concluirse que es necesario el consentimiento del menor de edad, si tiene suficiente madurez, para publicar fotografías de su imagen en las redes sociales; de manera que, cuando los padres publican fotografías de sus hijos menores pero con madurez suficiente sin su consentimiento, están incurriendo en una intromisión ilegítima en el ámbito del derecho a la propia imagen de los mismos.

La cuestión clave aquí es determinar cuándo el menor tiene esa madurez suficiente, para lo cual la LO 1/1982 se remite a la legislación civil. Sin embargo, la legislación civil que hace referencia a la madurez del menor en el ámbito de los derechos de la personalidad no establece una edad determinada a partir de la cual se presuma la misma, de modo que el menor pueda actuar autónomamente. Interesa traer a colación la STS 17 diciembre 2019 que se ha pronunciado sobre el concepto y la forma de determinar la madurez del menor.

En relación con el concepto, el TS se remite a la definición dada por el Comité de Derechos del Niño de la ONU en la Observación General nº 12 (2009): “Madurez hace referencia a la capacidad para comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño […] es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente”. En cuanto a la forma de determinar la madurez, al encontrarnos ante un concepto jurídico indeterminado, debe llevarse a cabo una valoración caso por caso. Dicha valoración deberá realizarse por medio de una audiencia del menor ante el tribunal correspondiente, que comprobará su madurez de acuerdo con lo expuesto. Cuando se trata de menores con una edad muy próxima a la mayoría de edad, se ha entendido que éstos disfrutan de la madurez necesaria para dar el consentimiento por sí mismos.

En lo que respecta a la forma del consentimiento, éste ha de ser expreso, tal y como exige el art. 2.2 LO 1/1982. Ahora bien, no es necesario que se otorgue por escrito (lo que no exige la ley), por lo que puede prestarse tácitamente o deducirse de los actos del titular, aunque debe ser inequívoco, pues no se admite un consentimiento presunto. De esta manera, no es necesario que el menor maduro consienta expresamente la publicación de fotografías por parte de sus padres, bastando con que no se oponga, pudiendo hacerlo y teniendo conocimiento de tal comportamiento, o deduciendo que consiente por el hecho de que, a su vez, el menor es usuario de redes sociales y publica fotografías propias y de terceros.

Por otro lado, no debe olvidarse que el art. 156 CC establece que “no obstante [es decir, pese a que el menor pueda ejercitar por sí mismo sus derechos de la personalidad si tiene suficiente madurez], los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia”. Con ello, se reconoce a los padres la potestad de asistir al menor maduro en su toma de decisiones respecto de la publicación de fotografías y vídeos en las redes sociales, realizando así una labor de acompañamiento propia de la responsabilidad parental, que debe entenderse como un acto de mera asistencia y no como un acto de representación legal restrictiva de la capacidad de obrar.

2. El consentimiento otorgado por los progenitores en caso de falta de madurez del menor.

Si el menor no tiene la madurez requerida, el consentimiento debe otorgarse por escrito por su representante legal, poniéndolo previamente en conocimiento del Ministerio Fiscal, quién podrá oponerse en un plazo de ocho días, resolviendo el Juez en dicho caso (art. 3.2 LO 1/1982). El consentimiento así prestado excluye la ilegitimidad de la conducta ya que el TS ha afirmado en repetidas ocasiones que el derecho a la propia imagen, en el caso de menores, “tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico”.

Establecido lo anterior, habrá que determinar si el consentimiento debe ser otorgado por ambos progenitores o bastará con el del progenitor que difunde las imágenes, cuestión a la que nos referimos detalladamente más adelante. Siendo necesario el de ambos, la publicación de fotografías decidida por uno sólo de ellos puede ser considerada ilegítima, produciéndose la violación del derecho a la propia imagen del menor.

Ahora bien, no es suficiente con invocar la LO 1/1982 en esta materia, pues es necesario contar asimismo con la LOPJM, en la cual se regula el principio del interés superior del menor (art. 2), que resulta fundamental en esta cuestión. Se exige que dicho interés sea considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que conciernan al menor, tanto en el ámbito público como privado. Ese interés superior del menor se traduce en que deben tomarse en consideración “los deseos, sentimientos y opiniones del menor” en función de su edad y madurez, con el fin de permitirle una participación en la configuración del citado interés.

Este principio general se concreta en el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar cuando se trate de una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (art. 9.1 LOPJM). Se trata de un derecho que el menor puede ejercitar sin discriminación alguna por razón de la edad, de modo que sus opiniones deben ser tenidas en cuenta en función de su edad y madurez. El ejercicio de dicho derecho corresponde al propio menor cuando éste tenga suficiente madurez, considerándose que la tiene una vez cumplidos los doce años (art. 9.2). En caso contrario, corresponde a los progenitores expresar la opinión del menor siempre que no existan intereses contrapuestos. De esta manera, ese principio obliga, tal y como exige el art. 9.1 de la citada Ley, a que los progenitores tengan que contar con la opinión del hijo a la hora de decidir acerca de la publicación de fotos o vídeos que le conciernen. Lógicamente, la opinión del menor tendrá mayor peso cuanto mayor sea su madurez, que se presume legalmente a partir de los doce años. El problema radica en que los padres suelen actuar sin contar con la opinión de sus hijos, ya sea porque son demasiado pequeños para expresarla, ya sea porque los padres no son conscientes de que deben solicitarla.

En conclusión, aun cuando los menores de edad carezcan de madurez para ejercitar por sí mismos su derecho a la imagen, de modo que no sea exigible su consentimiento y sean los progenitores quienes lo otorgan en su nombre, éstos no pueden actuar sin contar con la opinión del menor en los términos ya expuestos.

3. La cuestión de la aplicabilidad del art. 4.3 LOPJM a las redes sociales.

Por último, debe hacerse referencia al art. 4.3 LOPJM, que dispone que “se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”. Por lo tanto, el consentimiento del menor o de sus representantes legales es irrelevante cuando se dan las circunstancias expresadas.

La referencia a esta disposición viene obligada porque ha sido objeto de aplicación en el ámbito del sharenting por la SAP Madrid 6 julio 2017, de acuerdo con la cual la ausencia de consentimiento de la madre no fue motivo suficiente para entender producida la violación del derecho a la propia imagen del menor, entendiendo el tribunal que debía probarse, conforme con el art. 4.3 LOPJM, que la publicación de las fotografías en las redes sociales del padre y la abuela paterna eran susceptibles de “menoscabar la honra o reputación del menor o contrariar sus intereses”. La AP llegó a la conclusión de que no había sido así porque la difusión se había producido de manera restringida (FD 8º), y acabó concluyendo que “por tanto, y partiendo siempre que la publicación no proviene de un extraño ni con ausencia total de consentimiento de ambos progenitores, sino con la falta del de uno de ellos, lo que ha de dilucidarse es si la publicación en las condiciones expuestas de unas fotografías puede implicar menoscabo de la honra o reputación del menor o ser contraria a sus intereses, lo que decididamente merece una respuesta negativa”.

El problema que aquí se plantea es el de la aplicabilidad del art. 4.3 LOPJM a las redes sociales, habida cuenta que su ámbito objetivo de aplicación son los medios de comunicación.

No existe una definición legal de red social, si bien tiene la consideración legal de servicio de la sociedad de la información. Se la ha definido como “plataforma de comunicación en línea que permite a los individuos crear redes de usuarios que comparten intereses comunes”.

Si se pone el foco de atención en que las redes sociales son un medio para una comunicación global, es posible calificarlas como medios de comunicación. Sin embargo, de acuerdo con GRIMALT SERVERA, la cuestión es si se puede equiparar una red social a un medio de comunicación social atendiendo al eco o impacto que éste puede llegar a tener.

En este sentido, el autor entiende que si se trata de una red social “con vocación de ser pública y sin fronteras”, como Facebook o Twitter, puede ser equiparada a un medio de comunicación tradicional en el sentido del art. 4.3 LOPJM ya que pueden tener el mismo eco; en cambio, si la red social tiene una vocación de ser restringida, como WhatsApp, no respondería a los criterios de medio de comunicación del art. 4.3 LOPJM.

Por lo tanto, llegados a la conclusión de la aplicabilidad de la citada disposición a las redes sociales, debe entenderse que resulta irrelevante tanto el consentimiento del menor como de sus representantes legales si efectivamente se dan las condiciones descritas.

4. Los usos sociales.

En tercer lugar, los tribunales argumentan que “desde el punto de vista de la repercusión en el derecho de los afectados [esto es, si existe o no intromisión ilegítima], han de considerarse los distintos escenarios alternativos en función de la configuración del espacio en internet, esto es, si el espacio únicamente facilita acceso a usuarios autorizados y quiénes son éstos o, si por el contrario, el espacio se encuentra abierto al público”. Concluyen los tribunales que no existe intromisión ilegítima al derecho a la propia imagen cuando las fotografías de un menor en redes sociales se circunscriben a un círculo reducido de familiares y amigos.

Efectivamente, las redes sociales como Instagram o Facebook, por señalar tan solo las más utilizadas, permiten una configuración de la privacidad a distintos niveles, de modo que realmente es posible establecer un ámbito de privacidad elevado. Sólo cuando no se configura la privacidad de la cuenta en redes sociales, lo que se conoce como “cuenta pública”, es cuando cualquier usuario de la red social en cuestión tiene acceso a las publicaciones, lo que permitiría afirmar que se produce una intromisión ilegítima.

Desde un punto de vista legal, este argumento jurisprudencial tiene encaje en el art. 2.1 LO 1/1982 que dispone que “la protección civil del derecho a la propia imagen queda delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”. Esto es, compartir fotografías de los hijos menores de edad con familiares y amigos por medio de las redes sociales forma parte de un uso socialmente aceptado que excluye, en consecuencia, la ilegitimidad de la conducta, siempre que el círculo de personas que puedan tener acceso a las fotografías sea limitado. Al respecto, señala la SAP Lugo 15 febrero 2017 que “no puede entenderse que se haya producido una vulneración de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de los menores, por adecuarse la actuación de la abuela a los usos sociales cada vez más extendidos de publicación de noticias y fotografías del ámbito familiar entre los más allegados”.

Por su parte, en el caso enjuiciado por el AAP Asturias 13 marzo 2019, la madre solicitaba que se prohibiera la publicación de imágenes de la menor en Internet sin su consentimiento, tanto si la difusión la realizaba la propia menor como el padre de la misma.

Respecto de la primera cuestión, el Tribunal llega a la conclusión de que el control ejercido por el padre respecto del uso de las redes sociales por la menor era el adecuado y que las fotografías que la propia menor publicaba en redes sociales no eran inapropiadas ni podían causarle perjuicio alguno. Respecto de la segunda cuestión, que es la que nos interesa, la AP señala que el padre publicaba fotos de su hija “en su perfil privado de Instagram y con acceso controlado”, cuestión ésta que permite concluir que las fotografías no constituyen un peligro para la menor ni pueden causarle perjuicio alguno.

En el mismo sentido, la SAP Madrid 6 julio 2017 entiende que las fotografías publicadas por el padre y la abuela paterna del menor en sus redes sociales no suponen ningún perjuicio para el mismo “ni por las personas que decidieron su inclusión, ni por su contenido ni por su contexto ni por el foro o ámbito en que se publicaron. Se trata de compartir determinados momentos agradables o lúdicos de la vida cotidiana del menor con el padre o con otros familiares, sin mayor trascendencia tenido en cuenta el ámbito en que se produce la publicación”.

En definitiva, la publicación de fotografías de acuerdo con el uso social descrito permite prescindir del consentimiento del titular del derecho a la propia imagen, si es un menor maduro, o del otro progenitor, si no lo es.

Por otro lado, la SAP Lugo 15 febrero 2017 se encarga de recordar que las redes sociales tienen por finalidad ampliar el número de contactos o seguidores de cada usuario, de tal manera que, salvo que se configure la cuenta de la red social para que sólo un número reducido de usuarios pueda acceder a los datos de carácter personal, la dinámica propia de las mismas dará lugar a que el número de personas que pueden ver las fotografías publicadas sea cada vez mayor, rebasando el círculo de familiares y amigos cercanos que permite considerar la conducta como legítima. De ahí la necesidad de llevar a cabo la valoración probatoria en relación con este extremo.

Afirmado lo anterior, lo cierto es que mantener un ámbito de privacidad reducido en redes sociales es realmente muy complicado puesto que los datos que se publican son potencialmente susceptibles de ser compartidos más allá del ámbito en cuestión. Por lo tanto, aunque los padres configuren un grado de privacidad elevado, deben ser conscientes de la dificultad de que éste sea respetado por los demás usuarios de las redes sociales.

III. LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL DEL MENOR DE EDAD.

Algunas de las sentencias analizadas aplican la normativa de protección de datos de carácter personal, en particular las disposiciones reguladoras del consentimiento de los menores de edad, porque la representación fotográfica de un menor constituye un dato de carácter personal, de acuerdo con el art. 5.1.f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante, RLOPD).

El tratamiento de los datos personales requiere del consentimiento del afectado, de acuerdo con el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (en adelante, LOPDGDD) y, cuando se trata de menores de edad, el consentimiento debe otorgarse por el propio menor si ha cumplido catorce años, pero se requiere el consentimiento de sus representantes legales por debajo de dicha edad (arts. 7 LOPDGDD y 13.1 RLOPD). Aunque la edad de catorce años no es una novedad en el ordenamiento jurídico español de protección de datos, pues ya estaba prevista en el RLOPD, sí lo es que la propia LOPDGDD la recoja expresamente, a diferencia de la anterior LOPD. Las sentencias llegan a la conclusión de que, en los casos enjuiciados, resultaba necesario el consentimiento de ambos progenitores, pues los menores no sobrepasaban los trece años de edad al iniciarse el procedimiento.

En relación con lo expuesto, cabe realizar una matización y una reflexión.

Cuando los usuarios de redes sociales (los padres, en nuestro caso) publican datos personales de terceros (como las imágenes de sus hijos menores de edad) llevan a cabo un tratamiento de datos personales. Sin embargo, este tipo de tratamiento se encuentra excluido de la normativa de protección de datos debido a que los ficheros de datos personales creados por los usuarios en sus redes sociales tienen la consideración legal de “ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades personales o domésticas”. Así lo establecen el Considerando 18 y el art. 2.2.c) RGPD, así como el art. 2.2 LOPDGDD. Para que el fichero reciba esta calificación legal es necesario, como dispone el Considerando 18 RGDP, que la actividad no tenga conexión alguna con una actividad profesional o comercial. Por lo tanto, cuando las imágenes se publican en una red cerrada a la familia y/o a los amigos íntimos, cabe entender que se difunden en el ejercicio de actividades personales o domésticas. Por el contrario, cuando el tratamiento de los datos de terceros excede el ámbito puramente doméstico, “lo que puede suceder en supuestos en los que la imagen de terceros es compartida, sin ningún tipo de restricciones de acceso, a través de redes sociales o de aplicaciones móviles de mensajería”, sí que se aplica la normativa de protección de datos personales.

En consecuencia, debería concluirse que no procede invocar la normativa de protección de datos de carácter personal en materia de consentimiento para resolver la cuestión planteada en los casos analizados (si los padres pueden publicar por sí mismos fotografías de sus hijos en sus redes sociales sin necesidad de contar con el consentimiento del hijo o del otro progenitor en los casos de separación, divorcio o ausencia de convivencia) cuando exista la situación antes descrita. Precisamente, esta era la configuración de las redes sociales de los progenitores en los casos enjuiciados. Bastaría entonces con tener en cuenta el régimen jurídico del consentimiento del menor de edad previsto en la LO 1/1982.

Por el contrario, deberá aplicarse dicha normativa si la red social está configurada en abierto, tanto en materia de consentimiento como de responsabilidad por un inadecuado tratamiento de los datos de carácter personal.

Por último, creemos que la configuración del régimen jurídico del consentimiento del menor de edad en lo que al tratamiento de sus datos personales se refiere merece una reflexión.

La legislación en materia de protección de datos ha optado por un criterio objetivo de determinación de la madurez del menor, puesto que establece una edad concreta (catorce años) a partir de la cual cabe la prestación de un consentimiento autónomo por el mismo.

Esta edad ya está prevista para ciertos actos jurídicos en el CC, por lo que no supone una novedad en materia de consentimiento del menor de edad. La elección de un sistema objetivo se debe a la de otorgar seguridad jurídica a los responsables de los tratamientos de datos personales, pues resultaría imposible que éstos comprobaran caso por caso que los menores disfrutan de madurez suficiente.

Se nos plantea si la edad de catorce años es una presunción legal iuris et de iure o iuris tantum. En nuestra opinión, dado que la normativa de protección de datos, en lo que al consentimiento del menor se refiere, no establece un sistema autónomo al diseñado en la legislación civil general, debe entenderse que la LOPDGDD y el RLOPD establecen una presunción iuris tantum de madurez a los catorce años de edad. De esta manera, entendemos que no es válido el consentimiento prestado por los mayores de catorce años si se comprueba que éstos no reúnen las condiciones de madurez exigidas. Ahora bien, no será válido el consentimiento prestado por un menor de catorce años por mucha madurez que tenga, pues la normativa de protección de datos ha optado por una edad concreta en lo que al tratamiento de datos se refiere.

Además, el uso de la imagen del menor en Internet no sólo supone el tratamiento de un dato personal sino también una intromisión en el derecho a la propia imagen del mismo. A pesar de esta doble dimensión jurídica, sólo resulta aplicable la normativa de protección de datos en materia de consentimiento, de modo que la misma ha venido a establecer cuándo un menor de edad es maduro para el ejercicio de su derecho a la imagen en Internet. Y de esta manera, se está permitiendo que un menor de edad decida por sí mismo acerca de la disposición de su imagen en un contexto que puede acabar resultando mucho más dañino que el analógico, sin atender realmente a su madurez.

IV. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

La cuestión del ejercicio de la patria potestad se plantea cuando los hijos menores de edad no tienen suficiente madurez (derecho a la imagen) o no han cumplido todavía los catorce años de edad (protección de datos de carácter personal), por lo que no pueden prestar por sí mismos el consentimiento a la publicación de las fotografías por parte de sus progenitores, correspondiendo a éstos otorgar el consentimiento. El análisis de las sentencias de las Audiencias Provinciales nos permite concluir que existen dos posicionamientos respecto al ejercicio de la patria potestad, partiendo del hecho de que todas ellas enjuician la cuestión respecto de progenitores separados o divorciados o parejas de hecho que no conviven y tienen atribuida conjuntamente la patria potestad.

El régimen jurídico a tener en cuenta es el previsto en los arts. 154 y 156 CC. Cuando ambos progenitores son titulares de la patria potestad, la representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores (art. 154 CC). Y la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores puede acudir al juez quien atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años (art. 156 CC).

De acuerdo con el régimen jurídico expuesto, un primer posicionamiento de las Audiencias Provinciales consiste en entender que, siendo ambos progenitores titulares de la patria potestad, es necesario el consentimiento de ambos, con independencia de que la guarda y custodia corresponda a uno solo de ellos o sea compartida.

Así, la SAP Pontevedra 4 junio 2015 falla que si el padre pretende publicar fotos de su hijo menor en las redes sociales, debe recabar previamente el consentimiento de la madre y, si ésta se opone, puede acudir a la vía judicial para solicitar autorización (art. 156.2 CC). En esta misma línea se encuentra la SAP Barcelona 15 mayo 2018 que concluye que “en definitiva, el tema de la imagen e intimidad de un menor de edad es tan delicado y de tanta trascendencia que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente, salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad”. Aunque la guarda del hijo se había atribuido a la madre, la potestad parental la tenían y ejercían ambos progenitores de forma compartida, “por lo que la decisión de colgar fotos del mismo la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja”.

En el caso enjuiciado por el AAP Asturias 13 marzo 2019, se concluye que la difusión y la publicación de fotografías de la menor requieren el consentimiento de ambos progenitores.

En este mismo sentido se puede citar la SAP Cantabria 13 enero 2020, que debía pronunciarse acerca de la petición de la madre relativa a prohibir la utilización de la imagen de la menor sin el previo consentimiento del otro progenitor. Citando los arts. 154 y 156 CC, la AP concluye que “en el futuro, ambos padres titulares de la patria potestad deberán consentir la utilización de la imagen de la menor, y si no fuera posible obtenerla por existir controversia, el progenitor interesado deberá acudir al juez para, en su caso, obtener la debida autorización” (FD 4º.9).

En la SAP Lugo 15 febrero 2017 se juzga un caso en el que la patria potestad corresponde conjuntamente a la madre y a cada uno de los padres de sus dos hijos menores de edad, si bien la guarda de los mismos había sido atribuida a la abuela materna por decisión judicial.

Aunque la SAP afirma que, con carácter general, corresponde conjuntamente a ambos progenitores otorgar el consentimiento para publicar fotografías de los hijos menores en redes sociales, de acuerdo con el art. 156 CC y la LOPD (aunque cabe señalar que la LOPD no regulaba la cuestión de la protección de datos de carácter personal de los menores, sino su Reglamento), llega a la conclusión de que el consentimiento de cada uno de los padres de los menores, junto con el de la abuela materna, son suficientes para legitimar el acceso a las imágenes publicadas en el perfil de la demandada, atendiendo a que ésta ostenta la guarda de hecho de los menores por decisión judicial. Por ello, la Audiencia Provincial considera que la conducta de la demandada no ha infringido los derechos invocados de los menores, aun faltando el consentimiento de la madre.

Además de los fundamentos jurídicos señalados, el posicionamiento expuesto tiene base jurídica en la normativa relativa a la protección de datos de carácter personal de los menores de edad. Así, la SAP Barcelona 15 mayo 2018 se refiere expresamente al art. 8.1 RGPD que exige el consentimiento del titular de la patria potestad para que el tratamiento de datos personales de un menor de 16 años de edad sea considerado lícito. De acuerdo con la sentencia, “si ambos progenitores son titulares, ambos deben consentir en esta materia”. Del mismo modo, el art. 7.2 LOPDGDD exige el consentimiento del titular de la patria potestad, de modo que, si ambos progenitores lo son, el consentimiento debe ser prestado por ambos, con independencia del régimen de guardia y custodia.

Teniendo en cuenta la litigiosidad existente sobre la cuestión del consentimiento, lo más razonable sería establecer en el convenio regulador o en la sentencia de adopción de medidas en relación con los hijos la necesidad de contar con el consentimiento de ambos progenitores, de forma que se evitarían discrepancias que obligan a acudir a la vía judicial. Este tipo de acuerdo ya se recoge por los tribunales.

De acuerdo con un segundo posicionamiento, no es necesario el consentimiento de ambos progenitores si el que publica las fotografías en sus redes sociales actúa de acuerdo con el uso social, tal y como permite el art. 156. En este sentido, se pronuncia la SAP Barcelona 22 abril 2015, cuando afirma que “no se han acreditado que las fotos que publica la actora en redes sociales atenten al derecho a la imagen del hijo común, habiendo alegado la madre que las destina únicamente a sus parientes y amigos. La Juzgadora de 1ª Instancia ha referido con buen criterio que ambas partes son cotitulares de la potestad parental sobre su hijo y ambos deben velar por la protección integral de su hijo restringiendo la privacidad de las imágenes del menor, remitiendo sus fotos únicamente a sus familiares y amistades más cercanos”.

De acuerdo con la SAP Madrid 6 julio 2017, la ausencia de consentimiento de la madre no es motivo suficiente para entender producida la violación del derecho a la propia imagen del menor, entendiendo el tribunal que debe probarse, de acuerdo con el art. 4.3 LOPJM, que la publicación de las fotografías en las redes sociales del padre y la abuela paterna son susceptibles de “menoscabar la honra o reputación del menor o contrariar sus intereses”.

La Audiencia Provincial llega a la conclusión de que no ha sido así porque la difusión se ha producido de manera restringida. La Audiencia Provincial acaba concluyendo que “por tanto, y partiendo siempre que la publicación no proviene de un extraño ni con ausencia total de consentimiento de ambos progenitores, sino con la falta del de uno de ellos, lo que ha de dilucidarse es si la publicación en las condiciones expuestas de unas fotografías puede implicar menoscabo de la honra o reputación del menor o ser contraria a sus intereses, lo que decididamente merece una respuesta negativa”.

Esta postura es abiertamente criticada por la SAP Barcelona 15 mayo 2018. Se afirma que “ante la realidad social del difícil o complicado control de la privacidad de lo que se publica en redes sociales tipo Facebook, Instagram, etc, y los abusos que al respecto se producen cada día con la información y fotografías publicadas”, todo ello “impide incardinar o vincular el tema de esta publicación y compartición de imágenes, cuando se trata de hijos menores de edad, con aquellos actos que cada uno de sus progenitores puede realizar válidamente por separado “conforme al uso social” como excepción al principio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos, excepción y principio recogidos en el art. 156 CC”.

También cierta doctrina se muestra contraria al argumento del uso social como elemento que otorga validez a la publicación unilateral de fotografías de los hijos menores de edad por uno de los progenitores.

V. CONCLUSIONES.

Las Audiencias Provinciales entienden que el sharenting es un fenómeno social que incide directamente en dos derechos fundamentales de los menores de edad: el derecho a la propia imagen y el derecho a la protección de sus datos de carácter personal. Por lo tanto, acuden a la legislación civil especial reguladora de los mismos con el fin de determinar la legitimidad de la conducta de los progenitores en el caso de separación o divorcio.

Si bien los tribunales no han tenido aún la oportunidad de pronunciarse acerca del sharenting en relación con menores de edad con suficiente madurez, se puede concluir que los progenitores deben contar con el consentimiento de sus hijos menores que cumplan tal condición a la hora de difundir imágenes de los mismos en sus redes sociales, de acuerdo tanto con el art. 3.1 LO 1/1982 como con el art. 162.2.1º CC. La falta de dicho consentimiento da lugar a que el sharenting pueda considerarse como una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del menor. Por lo tanto, los menores están legitimados para reclamar judicialmente los daños derivados de la citada intromisión.

Las Audiencias Provinciales se han pronunciado, en cambio, respecto de menores de edad de hasta 13 años cumplidos. Se llega a la conclusión, de acuerdo con el art. 3.2 LO 1/1982, que el consentimiento para disponer de la imagen del menor corresponde a sus representantes legales, por no tener aquél suficiente madurez. De acuerdo con los arts. 154 y 156 CC, algunos tribunales señalan que, si ambos progenitores son titulares de la patria potestad, el ejercicio de la representación legal corresponde a ambos. Por lo tanto, es necesario el consentimiento de los dos progenitores para la publicación de imágenes de sus hijos en redes sociales. Debemos concluir que la publicación de fotografías decidida por un solo progenitor es ilegítima y viola el derecho a la propia imagen del menor. Además, si bien las Audiencias Provinciales no se refieren a esta cuestión, también debe señalarse que los progenitores deben pedir opinión al menor (en todo caso a partir de los doce años) acerca de la publicación de las fotografías, tal y como exige el art. 9.1 LOPJM.

Por otro lado, si la publicación de imágenes se lleva a cabo en un círculo reducido de personas (familiares y amigos), otros tribunales entienden que la misma es conforme al uso social y, por lo tanto, legítima (art. 2.1 LO 1/1982). De esta manera, ya no es necesario un ejercicio conjunto de la patria potestad, bastando con el consentimiento de un solo progenitor, tal y como permite el art. 156 CC.

La publicación de fotografías de los menores en redes sociales por parte de un progenitor afecta también al derecho de los menores a la protección de sus datos personales, por cuanto la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal (art. 5.1.f RLOPD). Por este motivo, ciertas Audiencias Provinciales entienden que debe aplicarse también el régimen jurídico regulador del consentimiento del menor de edad para el tratamiento de sus datos personales, de acuerdo con el cual el consentimiento debe otorgarse por el propio menor si ha cumplido catorce años o por sus representantes legales en caso contrario (art. 7 LOPDGDD y art. 13.1 RLOPD).

Teniendo en cuenta que, en los casos enjuiciados, los menores no habían cumplido aún los trece años de edad, las Audiencias Provinciales entienden que el consentimiento para la difusión de imágenes de los mismos en redes sociales corresponde a ambos progenitores, de acuerdo con la legislación reguladora de la protección de datos de carácter personal.

Sin embargo, en nuestra opinión, dado que los datos personales difundidos en redes sociales cuando se encuentran disponibles sólo para familiares y amigos (perfil privado) tienen la consideración legal de ficheros personales o domésticos, y el tratamiento de este tipo de ficheros se encuentra excluido de la normativa de protección de datos, cabe entender que no es procedente aplicar dicha normativa en materia de consentimiento, bastando con la relativa a la protección del derecho a la propia imagen.

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