STS (Sala 1ª), de 20 de febrero de 2025, rec. nº 4881/2020
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“(…) La primera de ellas es que la ratio decidendi de la sentencia recurrida no se basa solamente en la aplicación del art. 7.2 del Código Civil (abuso de derecho), sino también en el art. 7.1 del Código Civil (contrariedad con la buena fe). Sin embargo, el recurso de casación solamente alega la infracción del art. 7.2 del Código Civil, con lo que no se desvirtúa una de las razones decisorias de la sentencia.
3.-Las sentencias que se invocan en el primer motivo del recurso de casación no se refieren a la cuestión específica del abuso de derecho en la convocatoria de la junta de socios, sino a cuestiones distintas. No parece adecuado para fundamentar el interés casacional del recurso de casación que se invoquen sentencias referidas a cuestiones distintas cuando existe una jurisprudencia reciente relativa a la cuestión debatida en el recurso.
En todo caso, en las sentencias invocadas se pone de manifiesto que para la apreciación del abuso de derecho es necesario la concurrencia de ‘una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)’. En el presente caso, la sentenciade la Audiencia Provincial fija con toda claridad la concurrencia de tales requisitos: hubo una modificación dela forma en que se venía convocando a las juntas de socios pues la convocatoria a la junta impugnada se hizo por un ‘cauce nunca antes observado, sin asegurarse su conocimiento real por la actora’, modificación que no fue comunicada a la demandante; y con esa actuación ‘[l]a demandada buscó intencionadamente y logró, en fin, que MARIVENT no se enterase de la convocatoria, diluyendo de este modo su participación en la sociedad’.
Respecto de las sentencias citadas en el segundo motivo, en los casos que resuelven concurren circunstancias distintas de las concurrentes en este caso: o bien la forma de convocatoria que se alegaba había sido modificada ‘solamente una vez parece haber tenido lugar’ ( sentencia 77/2001, de 1 de febrero); o bien ‘el soporte fáctico del supuesto que se enjuicia adolece de la [falta de] solidez precisa para determinar la aplicación de los referidos preceptos [ apartados 1º y 2º del art. 7 del Código Civil]’ y el socio demandante ‘debía estar advertido de ello al no recibir contestación al requerimiento que había efectuado’ ( sentencia1039/1999, de 9 de diciembre); o bien en la base fáctica no aparece ni el elemento objetivo del cambio en la forma de convocatoria de las juntas que se viniera observando con anterioridad ni el elemento subjetivo de intención de impedir la participación del socio en la junta ( sentencia de 5 de junio de 2006).
La diferencia entre las circunstancias fijadas en la sentencia recurrida y las circunstancias concurrentes en los casos objeto de esas sentencias es relevante porque ‘la aplicación de la doctrina del abuso del derecho, o la apreciación de mala fe, depende de las circunstancias del caso concreto’, como declaramos en la sentencia510/2017, de 20 de septiembre.
4.-En esta última sentencia, con base en otras anteriores, fijamos un criterio que es plenamente aplicable a este caso:
‘Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. El art. 173.1 LSC, en su redacción vigente a la fecha de celebración de la junta impugnada, establecía que la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social; previsión que venía recogida en los mismos términos en los estatutos sociales. En principio, pues, la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen tales requisitos.
‘No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo, en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, ‘como usualmente se venía haciendo’. O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo, que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió ‘el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces’. A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre, advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código. […]
‘Lo relevante no es la diligencia de la Sra. Rosa en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario de Sevilla, como pretende la recurrente (publicación de la convocatoria en dicho boletín y en un periódico que no se había realizado nunca desde la constitución de la sociedad), sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese. […]
‘Pero es que, además de esta imposibilidad de revisión fáctica, ya hemos dicho al resolver el motivo anterior, que la sentencia recurrida analiza correctamente el proceder del administrador que se aparta de los usos habituales para la convocatoria de la junta general y oculta a la coadministradora dicha convocatoria, cuando la finalidad primordial de la asamblea convocada era su cese. Al actuar así frustró las expectativas legítimas de unos socios acostumbrados a que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal, lo que tuvo como efecto impedir su asistencia a la junta general’.
Esta doctrina es plenamente aplicable al caso objeto de este recurso pues, de acuerdo con la base fáctica fijada en la instancia, el órgano de administración de la sociedad modificó sorpresivamente la forma de convocar a los socios a la junta, sin comunicárselo al socio demandante, y lo hizo con la intención de que el socio demandante no pudiera asistir a la junta convocada, de modo que no pudo suscribir el acuerdo de ampliación de capital que se aprobó en la misma y su participación en el capital social quedó diluida considerablemente.
5.-La pérdida de la affectio societatis por parte de la demandante y su desavenencia con los otros socios no justifica que el órgano de administración actuara contraviniendo las reglas de la buena fe, ni supone que el socio demandante debiera prever que el órgano de administración realizara esa conducta destinada a impedir que conociera la convocatoria de la junta. No puede olvidarse, además, que la sentencia fija como hecho probado que la demandante mantenía relaciones epistolares (a través del correo electrónico) fluidas con uno de los otros dos socios de la sociedad, sin que este le advirtiera del cambio en la forma de convocar las juntas que iba a tener lugar.
6.-Los recurrentes, al afirmar que ‘la presencia en la junta del socio demandante no hubiera impedido la adopción de los acuerdos impugnados’ y basar en este extremo una supuesta diferencia relevante con el caso que fue objeto de la sentencia 510/2017, de 20 de septiembre, parecen querer aplicar el test de resistencia al supuesto objeto del recurso.
Este argumento no es atendible. En la sentencia 697/2013, de 15 de enero de 2014, declaramos:
‘Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley’.
En este caso, la actuación del órgano de administración, al modificar sorpresivamente la forma en que se había venido convocando a los socios a la junta, supuso en la práctica impedir la asistencia a la junta de quien tenía derecho a asistir y votar, por lo que la tesis de que la impugnación debe desestimarse porque los acuerdos hubieran sido igualmente aprobados aunque el socio demandante hubiera asistido y votado en contra no es correcta.
Además, en el presente caso, el daño para el socio demandante no derivó solamente de que se le privara de su derecho de asistencia, información y voto en la junta general, sino también del hecho de que, al ignorar que en la junta se acordó el aumento de capital, no pudo suscribirlo y su participación en el capital social quedó diluida”. (F.D. 4º) [Pablo Girgado Perandones]
