SAP Lugo (Sección 1ª) de 11 de abril de 2018, rec. nº 313/2018.
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“(…) La Ley 31/2014 de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo en relación con la impugnación de acuerdos sociales ha pretendido, entre otras finalidades, dar una solución a los problemas planteados por la utilización del recurso a la impugnación de los acuerdos por socios minoritarios como comportamientos tácticos u oportunistas que no obedecen a la defensa del interés social, si bien la doctrina científica ha criticado que la reforma no haya adoptado medidas diferenciadas para las sociedades cotizadas frente a las sociedades cerradas, especialmente las de pocos socios, en la que pueden no ser adecuadas las previstas para las primeras. La limitación de la legitimación activa que la reforma introduce está orientada, según se dijo en el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo (14 de octubre de 2013), a evitar impugnaciones movidas por cálculos estratégicos o razones oportunistas, o lo que es lo mismo: a evitar un ejercicio abusivo del derecho de impugnar, que parece considerarse especialmente probable en las acciones promovidas por socios de limitada participación, sobre todo en sociedades cotizadas.
(…) Esta reforma legal ha establecido un nuevo sistema de impugnación de acuerdos en el que desaparece la anterior distinción entre acuerdos nulos y anulables contenida en el artículo 204.2 TRLSC. Configura nuevamente las causas por las que puede impugnarse un acuerdo social y las condiciones de ejercicio de la acción de impugnación en relación con su legitimación y plazos: así, en primer lugar, tiene en consideración que el acuerdo contrario al orden público será nulo de pleno derecho conforme la artículo 6 CC , con las consecuencias de que la acción para impugnarlo no caducará ni prescribirá conforme al artículo 205.1 y, como ya dijimos, de que cualquiera estará legitimado para solicitar la declaración de nulidad según el artículo 206.2; y en segundo lugar, el resto de acuerdos sociales podrán impugnarse de conformidad con las normas contenidas en los artículos 204 a 208, independientemente de si son contrarios a la Ley, estatutos o al interés social. El concepto de orden público debe considerarse un concepto jurídico indeterminado de interpretación restrictiva según la jurisprudencia relativa a la impugnación de acuerdos sociales por ser contrarios al orden público, que ha venido sosteniendo que generalmente tal concepto se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, esto es se refiere a aquellos actos que materialmente atentan contra el conjunto de principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico societario.
(…) Se fundamenta, por tanto, la demanda rectora de las presentes actuaciones en las circunstancia concurrentes detalladas en la fundamentación jurídica de la sentencia de 23 de mayo de 2016 para considerar contrarios al orden público los acuerdos impugnados, como clarificó la parte actora en la audiencia previa, teniendo en cuenta que ya nuestra sentencia declaró que ‘habrá de reconocerse al socio un interés jurídicamente tutelable a fin de que pueda impugnar los acuerdos contrarios a la extinción de la sociedad que impidan su liquidación en tanto en cuanto persista la realidad de la causa de disolución que previamente se había constatado’. Así, la formulación de las cuentas del ejercicio de 2014, al igual que las de 2013, no pretenderían reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial, económica y financiera de la sociedad sino mantener la apariencia de una reactivación de la sociedad que no fue admitida en la resolución de 2016.
(…) En atención a lo expuesto y al examen de la prueba practicada en las actuaciones, ha de estimarse la acción de impugnación ejercitada porque tales acuerdos que aprueban las cuentas y determinan la aplicación del resultado obvian que se trata de una sociedad disuelta, a la que se finge reactivar pese a que no se enerva la causa de disolución consistente en la falta de actividad empresarial, y por tanto, dichas cuentas relativas a una sociedad en funcionamiento no se corresponden con la realidad ni muestran su imagen patrimonial ni económica. Así, el acuerdo de la aprobación de las cuentas anuales de 2014 no era más que una consecuencia de la adopción del acuerdo de reactivación de la sociedad por lo que debe considerarse que es contrario al orden público y un ejemplo paradigmático del ejercicio abusivo de la mayoría (contrario a los artículos 6 y 7 CC) por lo que al haberse declarado la nulidad de aquel también debe de extenderse a la del acuerdo aprobado en la junta general ordinaria de 2015. Por el contrario, la actitud procesal de la demandada muestra una voluntad renuente a dar cumplimiento a lo acordado por la sentencia de 19 de julio de 2012, en la que se declaraba la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidadores. Solo resta añadir que lo expuesto no supone una incongruencia de la presente resolución puesto que la demanda rectora del procedimiento deja claro cuál es la razón por la que se impugnan las cuentas anuales, esto es, no solo porque no reflejen la imagen fiel de la sociedad sino y sobre todo porque su formulación contradice lo acordado por la sentencia de 23 de mayo de 2016 , que hace que sobrevenidamente no proceda formular las cuentas anuales como si se tratase de una empresa en funcionamiento, sino disuelta.
(…) La apelante, pese a que citó en su demanda el artículo 207 LSC obviando decir expresamente que el acuerdo adoptado era contrario al orden público, fundamentó está en el alegato fáctico de que la sociedad había sido declarada disuelta por el juzgado de lo mercantil y que se había anulado el acuerdo de reactivación de la sociedad por no haber removido la causa de disolución (cese de la actividad empresarial), circunstancias conocidas por esta sala al haberse enjuiciado ambas cuestiones en los anteriores rollos de apelación, que surten los efectos positivos de la cosa juzgada en el presente procedimiento, apreciable incluso de oficio según reiterada jurisprudencia, y que revelan el carácter contrario al orden público del acuerdo ahora impugnado como ya hemos indicado en la anterior fundamentación jurídica. De este modo podrá ser impugnado por cualquier socio y sin límite de fecha, conforme a los artículos 205 y 206 LSC, la apariencia de reactivación de una sociedad inactiva mediante la formulación de cuentas anuales como si se tratase de una empresa en funcionamiento en vez de una sociedad disuelta judicialmente y sin actividad económica” (F.D. 5º) [P.R.P.]
