SAN (Sala de lo Social) de 28 de octubre de 2015, rec. nº. 235/2015.
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“Para resolver la cuestión que se suscita debemos partir de las siguientes consideraciones:
1ª) El Convenio colectivo sectorial en su artículo 30, en el primero de sus párrafos regula la excedencia especial de la siguiente forma: ‘Los trabajadores que tengan una antigüedad mínima de un año en la empresa, tendrán derecho a disfrutar de una excedencia especial sin sueldo por un máximo de un mes y por una sola vez al año. Alternativamente, dicha excedencia especial podrá ser fraccionada en dos periodos máximos de quince días naturales, uno en cada semestre del año. A la finalización de esta excedencia el trabajador se incorporará a su puesto de trabajo, de manera inmediata y sin que sea necesaria la existencia de vacante’.
Dicha excedencia se configura pues no como una excedencia de carácter forzoso- pues el reingreso del trabajador a su puesto de trabajo no queda supeditado a la existencia de vacante, lo que lleva implícita la reserva del puesto de trabajo en consonancia con el art. 46.1 E.T – y de regulación convencional, que como tal ha de operar como causa de suspensión del contrato de trabajo (art. 45 k) E.T), durante la cual el trabajador está exonerado de trabajar y el empresario de retribuir.
2ª) Garantizándose tanto en el art. 40.2 de la CE, como en el Convenio 132 de la OIT de 24-6-1.970, ratificado por España mediante instrumento de ratificación de fecha 16-6-1.972 -BOE de 5-7-1.974-, el derecho a las vacaciones retribuidas, el art. 38.1 del E.T dispone: ‘El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales’. Ello implica: a) que el periodo de devengo de las vacaciones es anual, lo que implica que el periodo de vacaciones que corresponde a cada trabajador en concreto es proporcional al periodo en que efectivamente ha prestado servicios por cuenta y orden del empresario en cada ejercicio anual; b) que las vacaciones son retribuidas, lo que implica que si bien queda interrumpida durante el periodo vacacional la prestación de servicios del trabajador, el empresario, no queda exonerado de retribuir al trabajador durante este periodo- debiendo abonarle, al menos, la retribución normal o media que hubiera venido percibiendo con anterioridad el trabajador- en este sentido resulta obligada la cita de los art. 3 del Convenio 132 OIT, 7 de la Directiva comunitaria 2003/88, y de la jurisprudencia que los desarrolla, así STUE de 22-5-2.014- asunto Lock C-539/12-, doctrina asumida por esta Sala a raíz de nuestra sentencia de 21-07-2014 -proced. 128/2014 -, asumiendo que el derecho a la cuantía mínima retributiva de las vacaciones no es disponible si quiera por Convenio colectivo, lo que configura tal derecho a la retribución como un mínimo de derecho necesario absoluto.
3ª) Que finalmente, si bien el art. 45 a) reconoce como causa de suspensión del contrato de trabajo, durante el que cesan las obligaciones de trabajar y retribuir conforme al ya referido art. 45.2, el mutuo acuerdo entre las partes, la única posibilidad en que dicho acuerdo sea adoptado, prescindiendo de las voluntades individuales de los concretos trabajadores afectados, lo es cuando concurran las causas referidas en el apartado j) de dicho artículo y habiéndose tramitado al efecto el procedimiento regulado en el art. 47 E.T , que ha sido objeto de desarrollo reglamentario en el RD1483/2.012 de 29 de octubre, de ahí, que fuera de estos supuestos no puede imponerse al trabajador de forma colectiva un periodo de suspensión forzosa de su contrato de trabajo.
En consonancia con las consideraciones expuestas debemos alcanzar dos conclusiones:
a. En primer lugar, que resultan perfectamente armoniosa las mismas, las previsiones que con relación a la excedencia especial del art. 30 del Convenio sectorial se contenían en el Plan de Igualdad de la Empresa según el cual: ‘Los trabajadores/as que hubieren disfrutado de la Excedencia Especial fijada en el Convenio de Contact Center , y teniendo confirmadas las vacaciones del año, éstas se mantendrán a la vuelta de la excedencia restando de los periodos confirmados los días dejados de devengar’.
b. En segundo lugar, que, por el contrario, se aparta de las mismas y resulta de todo punto contraria a derecho la práctica empresarial impugnada que se dice trae causa de un acuerdo de la Comisión de igualdad adoptado en forma verbal, y que consta documentada en el Acta de 24-7-2.015 en virtud del cual la fórmula de descuento de los citados días devengados durante el disfrute de la excedencia se hace mediante el descuento del importe equivalente a éstos en el finiquito que se le entregara al trabajador al inicio de su excedencia pudiendo así el trabajador disfrutar de todos los periodos de vacaciones concedidos a su vuelta 6 sin necesidad de que fueran modificados porque dicha práctica implica o bien imponer de forma colectiva la renuncia a la retribución correspondiente a parte de sus días de vacaciones- si se considera que los días de vacaciones no devengados y que van a disfrutarse participan de la naturaleza de días vacacionales-, o bien, imponer al trabajador, que ha ejercitado de forma individual su derecho a disfrutar de la excedencia especial, una suspensión de su contrato de trabajo o una reducción temporal de su jornada- acordada ex ante y de forma colectiva por causas distintas de las contempladas en el apartado j) del art. 45 E.T y prescindiendo del procedimiento del art. 47 del mismo cuerpo legal , y de la normativa reglamentaria que lo desarrolla” (F.D. 4º) [E.T.V.].
