El TS ha fijado como doctrina jurisprudencial consolidada que, para proceder a un cambio del régimen de custodia, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que basta con que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor.
La emblemática STS núm. 211/2019, de 5 de abril (nº rec. 2732/2018) ha atribuido, así, al padre la custodia inicialmente atribuida a la madre, por padecer esta una enfermedad psíquica que hacía inviable la continuación del sistema de custodia inicialmente establecido. Destaca que, con ello, no se hace un reproche peyorativo de la madre, sino que el acento se pone en la enfermedad que padece, proyectada al interés de la menor. En la sentencia de primera instancia se había estimado la demanda de modificación de medidas presentada por el padre, considerando el Juez que la continuación de la custodia de la madre resultaba inviable, a causa de su enfermedad, y que el padre y su entorno familiar ofrecían una mejor atención a la menor. No obstante, la Audiencia Provincial revocó la sentencia apelada, por entender que, para la estimación de la pretensión ejercitada, hubiera sido necesaria una “indispensable alteración sustancial de las circunstancias”, lo que, según ella, no había tenido lugar. Sin embargo, el TS estima el recurso de casación. Observa que “no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor”.
La posterior STS 215/2019, de 5 de abril (nº rec. 3683/2018) ha considerado existir una alteración cierta de las circunstancias que habían sido tenidas en cuenta para atribuir de mutuo acuerdo la custodia de un menor, de varios meses de edad. Esta alteración “cierta” la deduce de los siguientes datos: cumplimiento de 7 años de edad por parte del menor; padre con trabajo que le permite dedicar la tarde al cuidado del mismo, contando, además con el apoyo de sus propios progenitores; informe psicosocial favorable, que lo considera apto para el ejercicio de la custodia y constata su buena relación afectiva con el hijo. Por todo ello, estima procedente establecer un sistema de custodia compartida por semanas alternas, rechazando, en cambio, el denominado sistema “nido”, establecido en la sentencia de primera instancia, por no ser compatible con la capacidad económica de los progenitores. La sentencia recurrida había denegado el cambio de custodia solicitada por el padre (de monoparental a compartida), establecido en primera instancia, por entender que no se había producido un cambio sustancial o importante de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en que se establecieron las medidas definitivas por acuerdo de ambas partes. Sin embargo, el TS estima el recurso de casación. Recuerda que, la materia que nos ocupa, “la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio ‘cierto’ de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores”. Afirma que, “En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años (…) debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psicosocial favorable”.
La STS (Sala 1ª) de 24 de septiembre de 2019, rec. nº 5454/2018, en fin, confirma que la normalización del régimen de custodia compartida es una circunstancia significativa que, junto a otras, permite modificar el régimen de custodia monoparental instaurado de común acuerdo en un momento en que este último era el régimen normal. En el caso por ella enjuiciado se trataba de una niña que, cuando se acordó la custodia en favor de la madre tenía 2 años, frente a los 12 de ahora; y, a pesar de la existencia de un régimen monoparental, el régimen de permanencia con ambos padres había sido prácticamente, el mismo, “por lo que la adopción del sistema de custodia compartida no ampliaría prácticamente la convivencia de la menor con los mismos, por lo que su interés no quedaría afectado y la pretendida falta de comunicación de los progenitores sería irrelevante dado que con la existente han sabido desenvolverse en un escenario de paridad en las estancias de la menor”.
Más recientemente, la STS núm. 637/2019, de 25 de noviembre, rec. nº 739/2019, ha considerado también procedente estimar la pretensión del padre de que se cambiara el régimen de custodia inicialmente establecido (de monoparental, en favor de la madre, a de custodia compartida), afirmando que habían cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia de divorcio, ya que la madre había trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de distancia, lo que obstaculizaba el cumplimiento del régimen de visitas y suponía un evidente perjuicio para las menores y una pérdida de tiempo en los desplazamientos. La pretensión fue estimada en primera instancia y, desestimada, en cambio, en segunda instancia, por entender la Audiencia que no había quedado acreditado que concurrieran hechos nuevos o circunstancias fácticas que implicaran “un cambio sustancial con respecto a las anteriores que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la custodia para la madre”.
El TS estima el recurso de casación interpuesto por el padre, afirmando que la sentencia recurrida no había razonado en términos del interés superior del menor, no sacando las conclusiones procedentes de la existencia de un evidente cambio de circunstancias, “en tanto que la madre ha trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de distancia de donde anteriormente residía con las niñas, éstas tienen ya tres años más que en la fecha de la sentencia de divorcio e incluso, como pone de manifiesto la sentencia de primera instancia -remitiéndose al informe pericial- la figura de referencia de las menores es la abuela paterna”. Añade: “Son circunstancias -no tenidas en cuenta por la sentencia recurrida- que invitan a considerar la conveniencia de un cambio de régimen hacia la custodia compartida, no apreciándose inconveniente alguno para su adopción teniendo en cuenta primordialmente el beneficio para las menores”; y concluye: “no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también otras muchas dictadas con posterioridad, y que constituyen un cuerpo unitario de doctrina, abogan a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello”.
En definitiva, se confirma la doctrina jurisprudencial de que, para proceder a un cambio del régimen de custodia, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino de interés para el menor. [J.R.V.B.].
Acceder a la STS núm. 637/2019, de 25 de noviembre, rec. nº 739/2019
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