La Audiencia Provincial de León confirma la nulidad de la cláusula suelo pero revoca la nulidad por abusiva de la comisión de apertura de un préstamo hipotecario.

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La Audiencia Provincial de León en sentencia de 1 de febrero de 2018 ha establecido que la comisión de apertura de un préstamo no es abusiva porque retribuye efectivamente un servicio del banco y comprende parte del coste total que asume un banco cuando presta dinero.
 
La sentencia para analizar el caso concreto divide su argumentación en dos partes. Primero, la consideración de cláusula abusiva por tipificación legal (lo que se conoce como “lista negra”) y, segundo, si no se corresponde con los modelos recogidos, si lo es por la cláusula general de abusividad, es decir, por “causar desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes”.
 
Pues bien, en primer lugar pone de manifiesto que al ser el contrato del 12 de noviembre de 2013 se aplicará la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (con la reforma de la Ley 7/1998). Así, para comprobar si se corresponde con una de las cláusulas tipificadas como abusivas se utilizará su disposición adicional primera y el art. 10 bis para el concepto general de cláusula abusiva.
 
Respecto a si es abusiva por tipificación legal, la Audiencia concluye que no, dado que el supuesto más cercano es el de aquella cláusula que imputa “gastos, salvo que sean consecuencia de errores administrativos o de gestión” o “cuando se trate de gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional asumirlos”. Sin embargo, la presente cláusula repercute gastos que se corresponden con servicios financieros y de preparación del préstamo, que aunque tengan como finalidad la concesión del préstamo no se identifican verdaderamente con gastos sobre la formalización y eficacia del préstamo como son los de notaría y registro. Además, dichos gastos no se imputan al profesional por ninguna norma. De hecho, algunas disposiciones contemplan la comisión de apertura como parte del “coste total del préstamo” al igual que lo es el interés remuneratorio, como el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, o la Directiva 2014/17/UE.
 
En cuanto a si es abusiva por concepto general, antes de empezar señala que siendo relativa al coste del crédito, por imperativo del art. 4.2 de la Directiva 93/13, no puede ser abusiva salvo que no sea transparente (al igual que la archiconocida cláusula suelo). De esta forma, apunta que a diferencia de la cláusulas suelo que su inclusión en el contrato altera subrepticiamente el coste del crédito, transformándolo de un aparente fijo a uno variable, en este caso el consumidor no puede alegar que desconocía el pago de la comisión porque “se incorpora de manera destacada en cláusulas separada y autónoma, que supone el pago de una suma cierta, precisa y a tanto alzado, y que se calcula para delimitar el TAE”, y “no pueden incurrir en ningún error cuando se les dice que tiene que pagar una suma anticipada en el mismo momento del contrato, y cuando se les precisa que el TAE de la operación comprende ese coste financiero”. Sigue diciendo que, “ en la escritura se deja constancia de que la parte prestataria ha hechos uso de su derecho examinando dicho texto dentro de dicho plazo legal, por lo que la fe pública notarial nos permite afirmar que los prestatarios conocían el contenido de las condiciones financieras”.
 
De todos modos, la sentencia continúa destacando que incluso teniendo en cuenta su carácter transparente dicha comisión tampoco sería desequilibrada (requisito indispensable para ser abusiva, la cláusula suelo no solo adolece de falta de transparencia sino que también causa un desequilibrio en perjuicio del consumidor). Esto se debe a que las comisiones serán desequilibradas cuando remuneren un servicio que no ha sido efectivamente prestado. No obstante, en el presente caso la comisión se refiere a todas las operaciones que debe realizar la entidad desde que se solicita hasta que se concede como son: el análisis del riesgo, la solvencia económica, la determinación de las garantías a constituir, establecer las condiciones del préstamo en función de las circunstancias del prestatario, etc. Igualmente, el juzgador entiende que la comisión también retribuye el coste que tiene la entidad al desprenderse del montante y ponerlo a disposición del prestatario, algo que no se remunera en su totalidad con el interés ordinario pactado.
 
Por todo ello, finalmente concluye que no procede declarar la nulidad de la comisión de apertura. En ese sentido, confirma en parte la sentencia de instancia (nulidad de la cláusula suelo) y la revoca en lo que se refiere al pronunciamiento sobre la nulidad de dicha comisión.
 
Gonzalo Muñoz Rodrigo, Colaborador del IDIBE.
 
Fuente: Comunicación del Poder Judicial.
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