En el año 2011 el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas publicó los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos -más conocidos por su nombre en inglés: “Guiding Principles on Business and Human Rights”- cuyo objeto es establecer una serie de líneas de actuación, traducidas en deberes para estados y empresas, así como derechos para particulares. El primero de los principios establece que los estados deben proteger contra las violaciones de derechos humanos cometidas en su territorio o jurisdicción, incluidas las cometidas por empresas, adoptando las medidas adecuadas para prevenir, investigar, castigar y reparar los abusos perpetrados. Con dicho fin, se establece el deber de los estados de asegurar que los afectados dispongan de acceso a mecanismos de reparación eficaces, naciendo así una obligación de protección, que, en su vertiente procesal, conlleva el establecimiento de un sistema integral de reparación del daño causado por violaciones de derechos humanos, que debe comprender remedios judiciales y extrajudiciales.
En la actualidad, las principales herramientas de que disponen las víctimas de tales abusos son de naturaleza judicial, centradas en la labor tanto de los tribunales nacionales como de los sistemas de protección de los derechos fundamentales, tales como el Convenio Europeo de Derechos Humanos o la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros. Sin embargo, a pesar de la extensa regulación existente en materia de tutela de los derechos humanos, tanto a nivel nacional, como internacional y regional, siguen produciéndose reiterados incumplimientos de las normas de derechos humanos en el seno de actividades empresariales. Frente a ellos, los mecanismos tradicionales no demuestran ser eficaces, lo que obedece a los obstáculos con que se topan tanto víctimas como autoridades, para investigar, acusar y condenar a los infractores, gran parte de los cuales vienen relacionados con los costes de acceso a la justicia, las normas de competencia judicial cuando se trata de empresas transnacionales o las dificultades probatorias, entre otros muchos.
Ante esta situación, se viene planteando en los últimos años qué sistemas alternativos podrían incorporarse como complementarios a los judiciales tradicionales para la resolución de conflictos de derechos humanos relacionados con la actividad empresarial y su idoneidad de acuerdo a las diferentes soluciones que podrían aportar. Así pues, en este estado de la cuestión, algunas voces abogan por la introducción del arbitraje como mecanismo alternativo para obtener el resarcimiento del daño causado a las víctimas por la conducta vulneradora de derechos.
Cabe señalar que, el arbitraje, como mecanismo de resolución de conflictos, ha sido tradicionalmente empleado para resolver disputas de naturaleza privada. Así, el arbitraje comercial, de consumo, etc., ha ido paulatinamente alcanzado una enorme consolidación e importancia, como alternativa a la vía judicial. Sin embargo, su aplicación a la materia que nos ocupa, por su propia naturaleza de derecho público, no está exenta de dudas y aparecen numerosos elementos, relativos tanto a cuestiones procedimentales, como de compatibilidad con otros mecanismos ya existentes, que es preciso resolver si quiere implantarse un verdadero y adecuado arbitraje en derechos humanos.
Como punto de partida, debe concretarse la legitimación para ser parte en el procedimiento arbitral, es decir, si solamente estarán legitimadas las víctimas y las empresas infractoras o si cabría extenderlo a otros actores interesados en el procedimiento, como pudiese ser el estado o incluso organizaciones independientes dedicadas a la protección de derechos humanos. Podríamos incluso adentrarnos en la posibilidad de un arbitraje de carácter colectivo en el que quedasen representadas todas las víctimas de la vulneración de derechos.
Junto a la cuestión de las partes, la siguiente pregunta que necesariamente aflora es la relativa a la norma aplicable y el convenio arbitral, así como qué condiciones de especialización podría exigirse a los árbitros involucrados. De igual forma, resulta de suma importancia determinar la posible compatibilidad o complementariedad de un arbitraje en la materia con el ámbito de los tribunales de derechos humanos, así como con la jurisdicción penal. En esta posible colisión del orden penal con el arbitraje, se haría necesario determinar algunas cuestiones como la posibilidad de reclamar la responsabilidad civil a través del procedimiento de arbitraje y acudir a sede penal a exigir la responsabilidad penal o si la reserva de acción civil en el proceso penal permitiría acudir posteriormente a un arbitraje para reclamar la indemnización debida en concepto de responsabilidad civil. Por último, y partiendo de una viabilidad real del arbitraje en materia de derechos humanos, es inevitable que surja la pregunta de si debe restringirse únicamente a violaciones de derechos derivadas de la actividad empresarial o si podría llegar a introducirse en un futuro para conflictos entre organizaciones estatales y víctimas.
Todas las anteriores cuestiones -mencionadas a título enunciativo, que no exhaustivo- lo que ponen de manifiesto es la dificultad que entraña regular un mecanismo de resolución de conflictos de naturaleza privada, en el que prima la voluntad de las partes, para dirimir asuntos derivados de una violación de derechos humanos, que, por propia definición, tiene, como se ha señalado, naturaleza pública.
Con el fin de estudiar su posible viabilidad se creó un grupo de trabajo sobre la materia –“Working Group on International Arbitration of Business and Human Rights”- cuyo cometido es analizar de qué forma podría articularse un sistema de arbitraje en estos casos. Asimismo, en el año 2017, encomendaron a un equipo de especialistas la elaboración de un código regulador para el arbitraje en materia de derechos humanos y empresas, bajo el título: “The Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration” [.Información sobre el proyecto: https://www.cilc.nl/project/the-hague-rules-on-business-and-human-rights-arbitration/. Consultado el 1 de febrero de 2019].
Si bien el proyecto se encuentra en un estadio inicial, resultan de gran interés las primeras conclusiones arrojadas en el informe relativo a los elementos de este posible arbitraje para derechos humanos -publicado por el equipo de trabajo en el mes de noviembre de 2018 [Disponible en: https://www.cilc.nl/cms/wp-content/uploads/2019/01/Elements-Paper_INTERNATIONAL-ARBITRATION-OF-BUSINESS-AND-HUMAN-RIGHTS-DISPUTE.font12.pdf. Consultado el 1 de febrero de 2019]-, fundamentalmente en torno a tres de los elementos esenciales: partes, convenio arbitral y ley aplicable.
En cuanto a las partes, proponen que se sustancie entre víctimas y empresas o entre dos empresas, cuando, en el último caso, una de ellas haya cometido una violación de derechos infringiendo una cláusula de respeto de las normas de derechos humanos incorporada en el contrato entre ambas (por ejemplo, en el caso de un proveedor). En este punto, es de destacar que el informe hace referencia a la posibilidad de articulación de un arbitraje colectivo cuando exista multitud de víctimas, así como a la posible participación en el procedimiento de terceros interesados, que no serían partes litigantes, sino que su actuación podría consistir en aportar información, acceder al expediente, monitorizar el procedimiento o ser meros observadores. En este grupo entrarían las autoridades estatales, agencias nacionales o internacionales, organizaciones no gubernamentales o asociaciones civiles, entre otros. Por lo que respecta al convenio arbitral, podría ser “ad hoc” o estar basado en una cláusula contractual previa y, del mismo modo, la ley aplicable podría establecerse mediante acuerdo expreso de las partes en dicho convenio y, en defecto de acuerdo entre las partes, incluirse la ley de aplicación subsidiaria en la norma reguladora del arbitraje en la materia.
Las anteriores cuestiones son solo una breve muestra de los múltiples elementos que afloran y que requieren, cada uno de forma individualizada, un examen en profundidad para garantizar la seguridad jurídica en el procedimiento y asegurar el éxito de un arbitraje para los conflictos de derechos humanos derivados de la actividad empresarial, cuya finalidad no es otra que mejorar las posibilidades de las víctimas de obtener una compensación por el daño sufrido, de conformidad con las obligaciones estatales de protección de las personas frente a los abusos de esta clase. Por todo ello, a pesar del escepticismo que inicialmente pueda suscitar, así como de las dificultades puestas de manifiesto, quizá en un futuro podamos contar con un verdadero arbitraje en materia de derechos humanos que contribuya a lograr soluciones más justas para las víctimas de vulneraciones de derechos humanos cometidas en el seno de la actividad empresarial.
