Valerio Rotondo, Università degli Studi del Molise
La ejecución de la “prestación sanitaria” origina diversos tipos de relaciones jurídicas, cuando se ocasiona un daño a un paciente, a las cuales corresponden regímenes de responsabilidad de distinta naturaleza a cargo del médico y del hospital. Tales relaciones son tres: la que ligan al paciente con el médico, dependa ésta, o no, de un hospital público o privado; la que vincula al paciente con el hospital, público o privado; y la que se establece entre el médico y el hospital, público o privado. Por lo tanto, los problemas que surgen en el ámbito de la denominada responsabilidad civil sanitaria, pueden encontrar solución, exclusivamente, si se determina correctamente la naturaleza de la relación que surge entre el hospital, el médico y el paciente que pide o al que se debe asistencia. En esta materia, las cuestiones a las que está llamado a responder el estudioso son esencialmente tres y se refieren a la determinación de los sujetos responsables, a la naturaleza de su responsabilidad y a la cuantificación de la pretensión resarcitoria. Esto significa que en los procesos de resarcimiento por daños causados por una mala praxis médica será necesario verificar el modo en el que los diversos sujetos responden y, consiguientemente, distinguir la responsabilidad a la que está llamado a responder el médico autor de la conducta dolosa o negligente, omisiva o comisiva, de la responsabilidad que recae sobre el hospital, público o privado.
Por cuanto concierne al médico, éste actúa, bien como dependiente del hospital al que el paciente se ha dirigido, bien –como consecuencia de un contrato de obra profesional- cumpliendo una obligación que con este último ha asumido. El hospital, en cambio, puede ser llamado a responder por el daño ocasionado al paciente, bien por hecho propio, bien como consecuencia de la prestación ejecutada por el médico. La interposición del hospital en el ámbito de la relación médico-pacientes y las peculiaridades de su responsabilidad civil –inherentes, tanto a la dimensión estrictamente terapéutica, como al aspecto estrictamente organizativo- permiten considerar la responsabilidad hospitalaria una especie de responsabilidad del género, más amplio, de la responsabilidad médica, entendida, esta última, como un conjunto de reglas que disciplinan los diversos supuestos de responsabilidad del médico, del personal sanitario y de los hospitales, en relación con el paciente, destinatario de prestaciones no exclusivamente sanitarias, que haya sufrido un daño.
Aunque hoy no se duda de la naturaleza contractual de la responsabilidad del hospital, sea este público o privado, en el caso de prestaciones médicas defectuosas, en el pasado, si bien con menor intensidad que lo acaecido respecto a la responsabilidad del médico dependiente, hubo discusiones que llevaron a interpretaciones diversas. De hecho, en un primer momento, se sostuvo la tesis de la responsabilidad extracontractual de los hospitales, después abandonada, para llegar a la orientación, hoy fuera de discusión y confirmada también por la nueva Ley, que atribuye a la relación entre el hospital y el paciente carácter contractual. La jurisprudencia, así, ha reconducido la relación entre hospital y paciente hacia un contrato atípico denominado de especialidad y/o de asistencia hospitalaria, en virtud del cual surge a cargo del hospital una prestación compleja, que, no se agota únicamente en la médica, sino que también comprende “una serie de prestaciones distintas, como poner a disposición personal médico auxiliar y paramédico, medicamentos y todos los medios técnicos necesarios, además de alojamiento latu sensu”. El hospital (público o privado) responde, por lo tanto, contractualmente por el daño causado al paciente, sea por el cumplimiento negligente del profesional sanitario en aplicación del art. 1228 c.c. (Responsabilidad por hecho de los Auxiliares), prescindiendo de la existencia, o no, de una relación laboral de subordinación del médico con él, sea en razón del hecho del propio incumplimiento (causado, por ejemplo, por las prestaciones relacionadas con el alojamiento).
En caso de daño originado al paciente corresponderá, pues, al hospital, para exonerarse de responsabilidad, demostrar el exacto cumplimiento, o la falta de cumplimiento por una causa que no le sea imputable, de toda esta serie de prestaciones en el ámbito de las cuales se inserta también la del médico, cuya ejecución requiere y necesita un aparato organizativo idóneo encaminado a garantizar la realización de la prestación sanitaria. La reciente Ley de reforma de la responsabilidad médica núm. 24 de 2017, por cuanto concierne a la responsabilidad civil de los hospitales (públicos o privados), en relación a las orientaciones introducidas por la jurisprudencia, no ha introducido ninguna novedad digna de relieve, hallándose en línea de continuidad con la consolidada orientación jurisprudencial y doctrinal sobre la materia. En particular, el legislador, al prever en el art. 7 que “La estructura médica o socio-sanitaria pública o privada que, en el cumplimiento de la propia obligación, se valga de los servicios de profesionales sanitarios, aunque hayan sido elegidos por el paciente y aunque no dependan de la clínica misma, responde conforme a los artículos 1218 y 1228 del código civil, de sus conductas, dolosas o culposas”, no ha hecho otra cosa que seguir la orientación, según la cual los hospitales responden frente a los pacientes conforme a lo dispuesto en el código civil en materia de responsabilidad del deudor y responsabilidad por hechos de los auxiliares.
Por cuanto respecta a la responsabilidad del médico, manteniéndose la naturaleza contractual de la responsabilidad del médico que ejerce libremente su profesión, la cual tiene su origen en un contrato de obra intelectual con el paciente (art. 2222 c.c.), en el ámbito de los problemas ligados a la denominada responsabilidad civil sanitaria, ha adquirido, en cambio, interés la responsabilidad del médico que trabaja en un hospital, cuya disciplina ha conocido en los últimos treinta años una evolución continua. Hasta la entrada en vigor, primero, de la Ley núm. 189 de 2012 y, después, de la Ley núm. 24 de 2017, la disciplina relativa a la responsabilidad del sanitario ha sido fruto de la elaboración jurisprudencial, en la que la Corte de Casación ha desempeñado un papel predominante que ha dado lugar a un gran debate doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad del médico y, consiguientemente, sobre la naturaleza de la acción resarcitoria ejercitable por el paciente que sufre el daño.
Por cuanto concierne a la naturaleza de la responsabilidad del médico dependiente, dado que entre paciente y médico no hay ninguna relación jurídica y que, por consiguiente, las únicas relaciones jurídicas directas existentes son las que tienen lugar entre hospital y clínica, de un lado, y entre hospital y profesional, de otro, en un primer momento, se consideró que dicha responsabilidad era extracontractual. A partir de finales de los años noventa del siglo pasado, sin embargo, a través de la conocida Sentencia de la Corte de Casación, núm. 589 de 22 de enero de 1999, con la afirmación de la teoría del contrato social en materia de responsabilidad civil, tuvo lugar la llamada contractualización de la responsabilidad del médico dependiente del hospital. En dicha sentencia, recogiéndose una autorizada doctrina, se tomó una posición “definitiva” sobre la naturaleza contractual de la responsabilidad del médico que trabaja en un hospital por los daños ocasionados a un paciente, como consecuencia de la defectuosa ejecución de la prestación terapéutica, considerándose que, faltando un vínculo negocial directo entre el médico y la persona confiada a su cuidado, la fuente de la obligación resarcitoria debía encontrarse en el “contacto social” instaurado entre los dos, que, en tanto relación jurídica cualificada, es fuente, mejor dicho, “hecho idóneo” de una obligación en el sentido del art. 1173 c.c. (Cass., 22 enero 1999, n. 589).
La sentencia núm. 589 de 1999 marcó un punto de inflexión en materia de responsabilidad del médico inserto en una estructura hospitalaria: acogió la tesis – tendencialmente no discutida ya más – de la naturaleza contractual de dicha responsabilidad, equiparándola a la del médico que ejerce libremente su profesión, en aras de ofrecer una mayor protección al paciente. Las consecuencias de esta toma de posición se manifiestan inmediatamente en los procesos de resarcimiento del daño, sea por cuanto concierne a los plazos de prescripción de la correspondiente acción (decenal en la responsabilidad por incumplimiento), sea en tema de carga de la prueba (siendo contractual la responsabilidad, el actor tendrá la única obligación de probar la preexistencia de la relación jurídica, la exigibilidad de la prestación y el incumplimiento) [Cass., Sez. un, 30 octubre 2001, n. 13533].
En 2012, como consecuencia de la disminución de los recursos públicos destinados a la sanidad, con la finalidad de frenar los juicios por mala praxis médica, – frente a una jurisprudencia, cada vez más orientada a proteger al paciente que sufría un daño – y para limitar el fenómeno de la denominada “medicina defensiva” en su doble forma activa y omisiva, tuvo lugar la primera intervención legislativa en el ámbito de la responsabilidad sanitaria: la Ley de 8 de noviembre de 2012, núm. 189.
Dicha ley, planteó rápidamente dudas interpretativas en relación con la naturaleza de la responsabilidad civil del médico. Así, la desafortunada redacción del art. 3 de la ley, que lleva por rúbrica “Responsabilidad profesional de quien ejerce la profesión sanitaria”, a causa de una referencia incidental al art. 2043 c.c., que en Italia regula la responsabilidad extracontractual, hizo que doctrina y jurisprudencia se interrogaran sobre la posibilidad de mantener la orientación, hasta entonces dominante, en materia de responsabilidad contractual del médico. En el plano civil, la referencia al art. 2043 c.c., “prima facie”, parece ambigua. Por ello, en la doctrina y en la jurisprudencia ha surgido la duda de si atribuir a tal renvío normativo un carácter “no técnico” incapaz de evitar la consolidada lectura en clave contractual de la responsabilidad del médico, o, si, por el contrario, atenerse al dato literal y al espíritu de la norma y atribuir al legislador la voluntad de reconducir la responsabilidad del medido al ámbito extracontractual.
La incertidumbre interpretativa generada por la formulación de la norma provocó inseguridad en la aplicación de la nueva ley por parte de la jurisprudencia de instancia, bien siguiendo el modelo de responsabilidad médica diseñado con anterioridad a 1999, cuando, a falta de contrato, el paciente podía demandar al médico dependiente el resarcimiento del daño, exclusivamente, por vida extracontractual (debilitando, de este modo, la carga probatoria del médico y gravando al paciente con la carga de probar judicialmente el elemento subjetivo de la imputación de la responsabilidad), bien considerando que la remisión al art. 2043 c.c., no era suficiente para defender que la voluntad del legislador había sido modificar el título de responsabilidad médica. La Corte Suprema, en Auto núm. 8940 de 2014, resolvió la duda, rechazando la interpretación de la responsabilidad del médico en clave extracontractual, afirmando que “La redacción de la norma […] no ha pretendido ciertamente tomar ninguna posición sobre la calificación de la responsabilidad médica necesariamente como responsabilidad de este tipo […] y no parece, por tanto, concurrir ningún dato que indicar a considerar superada la orientación tradicional sobre la responsabilidad contractual y sus consecuencias”.
Transcurridos solamente cinco años de la entrada en vigor de la Ley de 8 de noviembre de 2012, núm. 9, primera normativa que tuvo por objeto la regulación de la disciplina relativa a la denominada responsabilidad sanitaria, y, en parte, con la misma finalidad, el legislador ha vuelto a ocuparse de la misma cuestión con la Ley de 1 de abril de 2017, núm. 24, relativa a “Disposiciones de seguridad en materia de cuidados y de personas asistidas, así como en materia de responsabilidad profesional de quienes ejercen las profesiones sanitarias”. La Ley ha recogido las propuestas formuladas por la “Comisión para los problemas relativos a la medicina defensiva y de responsabilidad de los profesionales sanitarios”, presidida por el Prof. Guido Alpa, instituida en 2015, mediante Decreto del Ministerio de Sanidad y nacida con la misión de proporcionar soporte al “estudio de los temas concernientes a la responsabilidad profesional, a la medicina defensiva y a la determinación de posibles soluciones, también de carácter normativo”.
La norma, destinada a operar en un amplio campo – en cuanto aplicable tanto al sistema público, como privado – con la finalidad de lograr un equilibrio en el ámbito de la relación médico-paciente, contemplando, tanto los intereses del primero – a desarrollar su propia actividad en las mejores condiciones, con plena serenidad y con la posibilidad de optar por la mejor decisión terapéutica para el paciente sin necesidad de tener que llevar a cabo tratamientos que prescindan del interés de éste, para evitar el riesgo de un pleito – como la protección del segundo, se propone completar el proyecto de reforma iniciado, no sin contradicciones, con la Ley núm. 189/2012.
Sobre la base de tales presupuestos, debiera representar, como ha hecho notar la doctrina, el último “capítulo de la larga historia que tiene como protagonistas a los médicos y a los pacientes” (FRANZONI, M.: “La responsabilità civile del personale medico dopo la legge Gelli”, en “Istituz. del federalismo”, 2017, 2, p. 345 ss.). No obstante, hay que recordar que la previsión explícita de una normativa específica en materia de responsabilidad civil – y, por cuanto aquí nos interesa en materia de responsabilidad médica – si bien resuelve eventuales dudas interpretativas, choca, sin embargo, con el papel “de verdadera y propia hegemonía interpretativa”, ejercitado, en este campo, por la jurisprudencia que, desde siempre, como hemos visto, ha sido “gobernado por reglas creadas por los tribunales, sujetas a una evolución jurisprudencial continua” (PONZANELLI, G: “Medical malpractice: la legge Bianco-Gelli”, en “Contr. Impr.”, 2017, p. 356).
Entre las numerosas novedades introducidas por la reforma, por lo que se refiere a los caracteres de la responsabilidad civil del médico, la misma ha recibido, tal y como había sido auspiciado por la Comisión Consultiva, el régimen de responsabilidad denominado “doblemente binario”, entre médico que ejerce libremente la profesión y médico dependiente de un establecimiento sanitario público y/o privado y, claramente, entre su responsabilidad y la del establecimiento.
La disciplina relativa a la responsabilidad civil del médico -y del hospital público o privado- se contiene en el art. 7 -en especial, en los números 1º a 3º- el cual prevé que: “1. La estructura sanitaria o socio-sanitaria pública o privada que, en el cumplimiento de la propia obligación, se valga de profesionales sanitarios, aunque sean elegidos por el paciente y no dependan de la estructura misma, responde, conforme a los 1218 e 1228 del código civil, de sus conductas dolosas o culposas. 2. La disposición del número 1º se aplica también a las prestaciones sanitarias ejecutadas en régimen de libre profesión en las instalaciones del hospital o en el ámbito de actividades de experimentación o de investigación clínica en régimen de concierto con el Servicio nacional de salud, así como a través de la telemedicina. 3. Quien ejerce la profesión sanitaria conforme a los números 1º y 2º responde de su propia actividad conforme al art. 2043 del código, salvo que haya actuado en cumplimiento de la obligación contractual asumida por el paciente”.
Resulta, pues, que la reforma, respecto del hospital ha confirmado la precedente orientación jurisprudencial, previendo que el mismo responda del daño ocasionado al paciente, sea por las conductas dolosas o culposas del profesionales sanitarios de los que se vale, en aplicación de lo previsto en materia de responsabilidad por hechos de los auxiliares, sea, en relación a los propios hechos, por el incumplimiento del denominado contrato de asistencia hospitalaria, en aplicación de lo previsto en el código en materia de responsabilidad del deudor; respecto del médico ha reconducido “expressis verbis” su responsabilidad al campo del ilícito extracontractual, salvo en el caso que haya actuado exclusivamente en cumplimiento de una obligación asumida directamente con el paciente.
La norma, pensada para resolver el debate surgido como consecuencia de la Ley núm. 189/2012, suaviza, de hecho, la posición del sanitario, respecto del cual, conforme a la disciplina de la responsabilidad derivada de hecho ilícito, se requeriría la prueba de la culpa en un plazo quinquenal; y pretende claramente, aunque no lo diga expresamente desviar las reclamaciones judiciales hacía el hospital, evitando que se dirijan al médico.
