José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia
1. La cláusula penal (o pena convencional) consiste en un pacto accesorio, que se incluye en el contrato que contiene la obligación principal, y, en virtud del cual, el deudor de dicha obligación se compromete a pagar una cantidad de dinero, si no la cumple o la cumple de forma defectuosa o tardía. Hay, pues, una relación de dependencia y accesoriedad entre la cláusula penal y la obligación principal (art. 1155 CC), que constatan, entre otras, SSTS 30 abril 1991 (Tol 1727097) y 30 marzo 2016 (Tol 5682215).
2. Pactada una pena convencional, el problema práctico que surge es el de determinar, si producido el incumplimiento de la obligación principal garantizada (entendido este en sentido amplio, es decir, incluyendo también el cumplimiento defectuoso o tardío), el acreedor podrá exigir al deudor, exclusivamente, el importe de la cláusula penal o también, cumulativamente, el resarcimiento de la totalidad del daño causado: en el primer caso, se dice que la cláusula penal tiene función sustitutiva (o liquidadora de los daños y perjuicios) y, en el segundo, función sancionatoria. Claro está que el acreedor no “podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada” (art. 1153 CC).
a) Según el art. 1152.I CC, si las partes no pactan lo contrario, “la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado”.
La STS 30 marzo 2016 (Tol 5682215) observa que la función esencial de la cláusula penal es la “liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada”.
Así pues, el precepto, en defecto de pacto, atribuye a la cláusula penal una función sustitutiva, operando la misma como una cuantificación previa del daño resarcible.
La STS 21 febrero 2012 (Tol 2481149) afirma que, “si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido pactar —que no lo hicieron— la función cumulativa que permite el último inciso de este mismo artículo”.
¿Qué ventajas tiene para las partes este tipo de cláusula? Para el acreedor dispensarle de la prueba de la existencia y cuantía del daño; para el deudor saber exactamente la cuantía de la responsabilidad en la que incurre, si no cumple correctamente y en tiempo la obligación principal (téngase en cuenta que el importe de la pena puede ser inferior al del daño causado).
Pero cabe también que las partes, en aplicación del principio de autonomía privada, pacten que el importe de la pena sea superior al del daño efectivamente producido, en cuyo caso, en realidad, nos encontraremos ante una cláusula, que, aunque formalmente tiene una mera función sustitutiva, no obstante, por vía de hecho, cumple también una función sancionadora.
Sin embargo, la STS (Pleno) 13 septiembre 2016 (Tol 5824311) considera posible aplicar analógicamente el art. 1154 CC para reducir la pena pactada, cuando la “diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar”. En cualquier caso, la prueba de esta circunstancia recae sobre el deudor.
En el supuesto enjuiciado, consideró desproporcionada la aplicación de la cláusula penal inserta en un contrato privado de compraventa de un inmueble, según la cual el vendedor debía satisfacer 250 euros, por cada día hábil de retraso en el otorgamiento de la escritura pública y en la entrega de la posesión de la finca. Como quiera que hubo diferencias entre las partes, el otorgamiento de la escritura pública se demoró 442 días hábiles, por lo que la cantidad que la vendedora debía satisfacer a la compradora en concepto de pena convencional era de 110.500 euros, cuando el precio de la venta del inmueble era de 180.303 euros. Sin embargo, no modificó la cuantía de la cláusula penal (la argumentación jurídica de la vendedora no discurría por estos cauces), constatando (entre otras cosas) que no se había “aportado prueba de los usos de los negocios sobre la cuantía de las penas en cláusulas penales moratorias semejantes en el sector del tráfico del que se trata”.
b) Sin embargo, las partes podrán atribuir a la cláusula penal una función estrictamente sancionatoria (también llamada coercitiva, punitiva o agravatoria), estipulando expresamente que el acreedor pueda exigir, además de la pena pactada, el resarcimiento de la totalidad de los daños causados (art. 1152.I CC, a sensu contrario). La jurisprudencia exige que el pacto sea expreso. V. en este sentido SSTS 30 marzo (Tol 5682215) y 3 julio 2019 (Tol 7387248).
La pena convencional se acumula entonces a la responsabilidad legal derivada del art. 1001 CC (y agrava esta).
La STS (Pleno) 13 septiembre 2016 (Tol 5824311) observa que “No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios (art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función […] sancionadora […]: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados”.
Ahora bien, para que proceda la reparación de los daños ocasionados, es necesario la prueba de los mismos, porque, “a diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la que no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita junto con aquella está sometida al régimen general de prueba del art. 217.2 LEC”. V. en este sentido SSTS 30 marzo 2016 (Tol 5682215) y 3 julio 2019 (Tol 7387248).
La STS (Pleno) 13 septiembre 2016 (Tol 5824311) precisa que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función sancionatoria está sujeta a los límites generales de la autonomía privada del art. 1255 CC, por lo que no pueden ser contrarias a la moral o al orden público.
Concretamente, no considera admisibles “las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente”.
Califica como cláusulas penales desproporcionadas (para las que admite una reducción judicial conservadora de su validez, al margen de lo prevista en el art. 1154 CC), no solo las cláusulas penales “opresivas”, “intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado” o las “usurarias”, “aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”, “sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor”.
3. Por otro lado, el art. 1153 CC permite también a las partes pactar expresamente que la cláusula penal tenga una función de “arrepentimiento”, concediendo al deudor la facultad de liberarse del cumplimiento de la obligación principal, mediante el pago de la pena convencional.
El art. 1153 CC admite esta posibilidad al decir que “el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, salvo que expresamente se haya pactado”. Por tanto, el pacto en que se otorgue esta facultad debe ser expreso y en tal caso, la obligación se convertiría en facultativa, pudiendo el deudor optar entre cumplirla o pagar el importe de la cláusula penal. La STS 21 febrero 1969 (RAJ 1969, 967) considera que estaremos ante una obligación facultativa con cláusula de sustitución.
4. En todo caso, las dudas sobre la cláusula penal deben ser resueltas acudiendo a las reglas de interpretación de los contratos, siendo la jurisprudencia favorable a una interpretación restrictiva sobre la existencia, contenido y alcance de la pena. V. en este sentido STS 10 de junio de 1969 (RAJ 1969, 967), y, más recientemente STS 30 marzo 2016 (Tol 5682215).
