Eduardo Enrique Taléns Visconti, Profesor Ayudante Doctor en la Universidad de Valencia.
Recientemente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto a favor de que el FOGASA pueda ejercer el derecho de opción cuando el despido es improcedente y el empresario no comparece en el proceso y, cumulativamente, ha cesado en su actividad. Tal y como se deduce de los artículos 56.1 ET y 110.1 LRJS cuando el despido es improcedente le corresponde al empresario elegir entre readmitir al trabajador o extinguir la relación laboral (abonando para ello la correspondiente indemnización). En consecuencia, el titular del derecho de opción es el empresario. ¿Pero qué sucede cuando este no comparece en el proceso y su actividad económica ha cesado? Para responder a la pregunta que he planteado pueden abrirse tres posibles escenarios:
a) Que nadie ejercite el derecho de opción, en cuyo caso el juez de lo social declarará la readmisión por ser esta la regla por defecto. Al no poderse llevar a cabo la misma -porque la empresa ha cerrado- el propio juez dictará sentencia dando por imposible la readmisión y fallará extinguiendo la relación laboral desde ese momento. En estos casos la indemnización se calculará hasta la fecha de la sentencia, devengándose asimismo salarios de tramitación.
b) Que el trabajador reaccione por la vía del artículo 110.1 b) LRJS y solicite la extinción indemnizada de su contrato, al ser conocedor de su imposible readmisión. En estos casos, nuevamente, la indemnización se calculará hasta la fecha de la sentencia y, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, también se devengarán salarios de tramitación.
c) Que el FOGASA actúe en sustitución del empresario y, por ende, ejercite el derecho de opción a favor de la extinción indemnizada. En estos casos la indemnización se calculará hasta la fecha del despido y no hasta la sentencia y, además, no se devengarán salarios de tramitación.
Respecto de la posibilidad expresada en el último de los escenarios, la doctrina judicial había mantenido respuestas para todos los gustos. En este sentido, había un nutrido número de pronunciamientos que se posicionaron a favor de que el FOGASA pueda llevar a cabo esta actuación procesal. Entre ellos, por citar sólo algunos: STSJ de Andalucía, Sevilla, de 14 de enero de 2016, rec. 106/2015; STSJ de Galicia de 4 de marzo de 2016, rec. 18/2016; o STSJ de la Comunidad Valenciana de 18 de enero de 2018, rec. 3509/2017. En líneas generales, esta postura se apoya, principalmente, en la ampliación de facultades procesales contenida en el artículo 23 LRJS después de la reforma de 2011 y en el lugar que ocupa el FOGASA en su condición de fiador subsidiario del deudor que, además, actúa en defensa de intereses públicos.
Otras resoluciones judiciales, en cambio, han aceptado que el FOGASA pueda actuar, también, en sustitución del trabajador por la vía del artículo 110.1 b) LRJS (vid. STSJ del Principado de Asturias, de 30 de enero de 2018, rec. 2969/2017). Esta cuestión ha sido negada expresamente por otras sentencias, si bien obiter dicta (es el caso de la dictada por el TSJ de Andalucía, Sevilla, de 14 de diciembre de 2017, rec. 583/2017).
La tercera solución procurada sobre el particular consiste, lisa y llanamente, en negar que el FOGASA pueda ejercitar este derecho de opción. Los argumentos que sostienen esta última tesis pasan por una interpretación literal del artículo 23 LRJS, en el sentido de que no estamos ante un “hecho obstativo, impeditivo o modificativo” ni ante “un medio de defensa” o “excepción”. Junto con ello, se pone el acento en que la opción entre indemnización y readmisión tiene consecuencias que exceden de lo meramente pecuniario, puesto que afecta a la esencia misma del vínculo contractual laboral. En este sentido, cabe destacar que el FOGASA no es el titular de la relación jurídico-material entre empresario y trabajador. Además, el derecho de opción: o se tiene o no se tiene. Con ello, no cabría aceptarlo solamente de manera parcial, es decir, para ejercerlo a favor de la extinción indemnizada, negándose en el caso de la readmisión. En este sentido, nadie duda que el FOGASA no puede, en ningún caso, optar por la readmisión del trabajador.
Como podrá apreciarse en esta breve aproximación, la doctrina judicial se encontraba extensamente dividida y sobre el particular se vertieron opiniones bastante dispares. No era de extrañar que esta cuestión llegara a manos del Tribunal Supremo, que se reunió en Pleno para cerrar el debate y recientemente dictó la sentencia el día 5 de marzo de 2019, rcud. 620/2018, en la que, por lo demás, no se hicieron votos particulares. En resumidas cuentas, el Tribunal Supremo se alinea con el primer grupo de sentencias y considera que el FOGASA sí que puede sustituir al empresario y solicitar la extinción indemnizada en los casos de improcedencia del despido. Ahora bien, el FOGASA no puede llevar a cabo este derecho de cualquier manera, sino que, según la sentencia acaba de citar, se han de dar de forma cumulativa las siguientes circunstancias: “en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción». Por lo tanto, este derecho podrá hacerse efectivo cuando la empresa esté cerrada y sin actividad y, además, no comparezca en el proceso. La sentencia del Pleno señala, asimismo, que el FOGASA debe de haber comparecido en el momento de efectuar la opción. Acogiéndose al tenor literal de esta última frase, algunos juzgados están dando por buena la comparecencia escrita efectuada por parte del FOGASA en el plazo de los 5 días posteriores a la sentencia, en los casos en los no se ha personado previamente en el juicio. En mi opinión, esta práctica no encuentra abrigo en la decisión del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. La razón de mi aseveración estriba en que el Tribunal Supremo resolvió un supuesto en el que se ejercitó el derecho por la vía del artículo 110.1 a) LRJS, que posibilita a su titular llevarla a cabo en el acto de juicio mediante expresa manifestación en tal sentido y, de este modo, que el juez la pueda reflejar en su posterior sentencia. Por este motivo, entiendo que cuando la sentencia del Pleno se refiere a que “el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción”, se está refiriendo al acto del juicio. En consecuencia, analizado desde este prisma, parece que el FOGASA debe de acudir a la vista y que su actuación no se debe de limitar a la mera interposición de un breve escrito con posterioridad a la sentencia cuando nadie haya manifestado nada con anterioridad a ese momento y sin la necesidad de asistir al acto del juicio. No obstante, también es cierto que el artículo 23.1 LRJS permite al FOGASA “comparecer como parte en cualquier fase o momento de su tramitación” y siempre que su intervención no “haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones”. En este sentido, el trámite de los 5 días posteriores a la sentencia que declara la improcedencia del despido entra dentro de la tramitación del proceso y, además, entiendo que no hace retroceder ni detener el curso de las actuaciones. Por ello, quizás sea base suficiente para dar cobertura al modo de proceder acabado de señalar.
Lo que sí que parece dejar claro la sentencia del Pleno es que el FOGASA no va a poder, en ningún caso, sustituir al trabajador por la vía del artículo 110.1 b) LRJS. Bajo este escenario, rápidamente aflora la siguiente pregunta: ¿qué es lo que pasa si FOGASA y el trabajador ejercitan simultáneamente el derecho de opción a favor de la extinción indemnizada? ¿Cuál de las dos opciones prevalecerá?
La respuesta a este interrogante sería completamente inocua si el resultado fuera idéntico en ambos casos. Pero como esto no es así, la pregunta no es para nada baladí, porque si prima la opción del FOGASA no se devengarán salarios de tramitación y la indemnización se calculará hasta la fecha del despido. Por el contrario, si prevalece la opción del trabajador sí que se devengarán salarios de tramitación y la indemnización se calculará hasta la fecha de la sentencia.
Esta cuestión ha llegado recientemente a manos del Tribunal Supremo, que ha conocido de este supuesto en su sentencia de 4 de abril de 2019, recud. 1865/2018. Ahora bien, en este supuesto concreto el Tribunal Supremo no apreció contradicción entre la sentencia de referencia y la de contraste (lo mismo sucede en la STS de 9 de abril de 2019, recud. 1988/2018). Esto fue así porque la sentencia de contraste aportada por el FOGASA no resolvió un supuesto en el que el citado organismo y el trabajador hubieran ejercicio la opción por la extinción. En este sentido, en la sentencia de contraste el único que realizó el citado derecho fue el FOGASA. Por consiguiente, las sentencias aportadas resolvieron cosas distintas. No en vano, pese a la ausencia de contradicción, la STS de 4 de abril de 2019 sí que entra de una forma somera a resolver sobre el fondo del asunto. Así las cosas, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia, podemos leer textualmente lo siguiente: “en efecto, en el supuesto examinado el trabajador ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 110. b) LRJS. Tal opción es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-, por lo que estando presentes las circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS, la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción. Como vemos, pese a que en este caso no había contradicción, la STS de 4 de abril de 2019 se inclina decididamente por la prevalencia de la opción del trabajador. Este posicionamiento nos puede dar una muestra aproximada del sentido de un eventual posterior fallo en el caso de que el FOGASA encuentre dos sentencias contradictorias en esta materia y, esta vez, el Tribunal Supremo sí que tenga que entrar a resolver sobre el fondo del asunto.
A favor de la preferencia de la opción por parte del FOGASA se puede aducir que el trabajador no es titular de este derecho y que el mismo le corresponde al empresario, a quien el citado ente administrativo sustituye. De otro lado, el artículo 110.1 b) LRJS utiliza las expresiones “solicitud de la parte demandante” y “podrá acordarse”, términos muy dispares a la locución “a elección de aquél”, utilizada en el primer párrafo del artículo 110.1 LRJS. En este sentido, el trabajador se sitúa en un segundo plano, mientras que el FOGASA, que actúa en sustitución del titular, debe de ser tenido en cuenta en primer lugar. Por su parta, a favor de la preferencia del trabajador se puede argumentar que este es el titular de la relación jurídico-material en liza y que, por ende, tiene el derecho a decidir por delante del FOGASA -que simplemente actúa como mero sustituto de la decisión del empresario-. Junto con ello, se puede llevar a cabo una interpretación escalonada del artículo 110 LRSJ. De esta forma, en primer lugar, la incumbe ejercitar el derecho al empresario (en los 5 días posteriores a la sentencia o anticipándolo en el acto del juicio). Si se sigue leyendo el artículo 110 LRJS le corresponde en segundo lugar al trabajador, pues aparece expresamente contemplado en al apartado b) del mencionado precepto (qué únicamente lo podrá hacer para solicitar la extinción). Solamente en caso de que ninguno de los anteriores manifieste su opción, será cuando el FOGASA podría inclinarse por pedir la extinción indemnizada. En último término, también se puede argumentar que en el apartado b) del artículo 110.1 LRJS se utiliza el término “si constare no ser realizable la readmisión”, pero no se dice nada sobre si el empresario ha asistido o no al juicio. Por lo tanto, siendo perfectamente posible que estando el empresario (titular de la opción) presente en la vista y, siendo clara la imposibilidad de llevarse a cabo la readmisión, el trabajador puede solicitar al juez que declare la extinción indemnizada. Por lo tanto, en el apartado b) del citado precepto no se condiciona la petición del trabajador a la comparecencia del empresario, sino única y exclusivamente que se acredite la imposibilidad de la readmisión. Por ello, ad maiore ad minus, el trabajador podrá llevar a cabo este derecho de forma preferente cuando el empresario no comparece y sí lo hace el FOGASA, ya que si la readmisión se da por imposible prima el derecho del trabajador. Este último me parece un argumento decisivo para poner por delante la opción ejercitada por parte del trabajador. Por ello, en mi opinión, me inclino por esta segunda interpretación. En este sentido, cuando FOGASA y trabajador coincidan solicitando la extinción indemnizada del contrato prevalecerá la postura de este último, lo que conllevará, tal y como he comentado con anterioridad, al cálculo de la indemnización hasta la fecha de la sentencia y al devengo de salarios de tramitación.
