Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil, Universidad de Valencia.
1. Es claro que en la regulación establecida por la Ley 8/2021, de 8 de junio, las medidas judiciales de apoyo, en concreto, la curatela tiene un claro carácter subsidiario, por lo que solo procederá constituir una curatela cuando no exista una guarda de hecho que se ejerza adecuadamente (art. 263 CC) y, siempre –claro está- que no se hayan previsto medidas de apoyo de naturaleza voluntaria, pues las “de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona” con discapacidad (249.I CC).
Sin embargo, esta idea, expresión de la desjudicialización propugnada por la Ley 8/2021 no está siendo acogida por igual en las primeras resoluciones judiciales de instancia, que resuelven juicios de modificación de capacidad instados conforme a la anterior legislación, en los que se pedía, por parte de quien ejercitaba la guarda de hecho de un familiar el nombramiento de un tutor.
a) Un sector de la jurisprudencia (señaladamente, la andaluza) considera que, en tales casos, siendo la guarda de hecho la figura primordial de apoyo de las personas con discapacidad, no procede el nombramiento de un curador con facultades de representación (que sería lo más semejante al antiguo tutor de los incapacitados), sino que lo procedente es que el demandante continúe ejercitando la guarda de hecho, tal y como lo venía haciendo, pidiendo la correspondiente autorización judicial en el caso excepcional de que debiese realizar algún acto representativo distinto de los previstos en el art. 264.III CC.
Ello, incluso cuando la persona con discapacidad tiene una encefalopatía anóxica que afecta directamente a su capacidad para tomar decisiones y a su capacidad de autodeterminación [SJPI núm. 5 Córdoba 346/2021 30 septiembre 2021, Juicio Verbal especial sobre capacidad 8/2021]; o un alzhéimer que limita sus funciones psíquicas fundamentales (inteligencia y voluntad), por lo que “se encuentra afectada de forma importante la capacidad de conocimiento y libre determinación” [SJPI núm. 5 Córdoba 343/2021 30 septiembre 2021, Juicio Verbal especial sobre capacidad 295/2021]; y, con mayor razón, cuando la hija padece un retraso mental ligero y un trastorno del desarrollo, por el que se le ha reconocido un 58% de limitación en la actividad, que, sumado a los factores sociales concurrentes, elevan sus limitaciones a un 65% de discapacidad, “lo que no genera en ella una discapacidad que le impida ejercer adecuadamente su capacidad jurídica por sí misma con la ayuda que ya cuenta de su propia progenitora” [SJPI y Familia Jaén núm. 6 545/2021 22 septiembre 2021, Juicio Verbal especial sobre capacidad 21S/2021]; o cuando una anciana de 75 años padece una demencia moderada, por lo que requiere supervisión y ayuda en las actividades funcionales de la vida diaria, careciendo de capacidad para el manejo de dinero [SJPI núm. 7 Sevilla 561/2021 27 septiembre 2021, Juicio Verbal especial sobre capacidad 1312/2020].
La SAP Córdoba (Sección 1ª) 22 marzo 2022, rollo de apelación 68/2022, confirmó la falta de necesidad de establecer una curatela, porque existía una guarda de hecho, que había “estado funcionando de facto durante muchos años y correctamente”, reconociendo la condición de guardadora a una de las hermanas de la persona con discapacidad (de acuerdo con sus preferencias), dado que aquélla se dedicaba a su cuidado con mayor intensidad que el resto de los familiares (en la sentencia recurrida se había reconocido tal condición a los padres, que, sin embargo, dada su avanzada edad y las enfermedades que padecían, debían también a ser atendidos). Observa que las necesidades de la persona con discapacidad “no son sino las usuales de una persona con esta situación, supervisión de actos elementales y realizar por él otras para las que no alcanza a tener conocimiento”, y que “No consta la existencia de un patrimonio que precise actos de administración, ni intereses que precisen de una especial intervención y control de lo que en su nombre se pueda ir realizando por la persona a quien se le encomiende esa actuación”. Concluye: “Se trata por tanto de persona actualmente con 51 años, que lo que precisa es asistencia personal, precisamente la que ha estado teniendo a lo largo de su vida, sin que se haya visto en la necesidad de mayores formalidades, habiendo dado muestras en la entrevista de estar muy confortable con la situación de la que ha gozado y goza en el presente”.
b) Sin embargo, existe otra orientación jurisprudencial distinta, existiendo sentencias que, a pesar de la dicción del nuevo art. 263 CC, constituyen una curatela en razón de la gravedad de la enfermedad que padece la persona con discapacidad; y ello, a pesar de existir una guarda de hecho, que funcionaba correctamente.
La SJPII Massamagrell 21 septiembre 2021 (Tol 8764563) sujetó, así, a curatela representativa a una persona de 83 años con Alzheimer y otras patologías “persistentes de carácter psíquico que le impiden en absoluto gobernarse por sí misma”, lo que, según el informe del médico forense, le originaba, de manera continuada e irreversible, “una anulación cuasi absoluta de facultades”. En el acto de la vista se apreció en la misma “un discurso muy limitado, con falta de respuesta a preguntas sencillas”, reconociendo “que la persona que se encarga de sus necesidades era su hijo Pablo en quien confía”. Dicho hijo, que convivía con él, era, en realidad su guardador de hecho y, según se desprende de sus declaraciones, así como de la del resto de los parientes más próximos, la guarda de hecho funcionaba correctamente. Sin embargo, se le nombró curador de su padre con facultades de representación, con preferencia a la madre, que tenía una edad avanzada y se encontraba sujeta a medidas de apoyo; y ello, “por motivos de mayor disponibilidad temporal existiendo además convivencia, y una manifestada actuación del mismo para ayudar a su padre en las cuestiones médicas, administrativas o económicas”. Respecto a la extensión de la curatela establecida, en la esfera personal, comprendía la facultad de representar a la persona con discapacidad en decisiones relativas al seguimiento del tratamiento médico, traslados a residencias o centros de asistencia, asistencia a centros terapéuticos, ocupacionales, centros de día o asimilados, etc.; y, en la esfera económica, la facultad de representarle en las “decisiones con trascendencia patrimonial que supongan la reducción del patrimonio”, “precisando de autorización judicial expresa para dar dinero a título gratuito, obtener préstamos o financiaciones, gravar o enajenar inmuebles y el resto de actos previstos en el art. 287 CC”.
La SJPII Tafalla 23 noviembre 2021 (Tol 8827334) constituyó también una curatela en apoyo de una persona enferma de Alzheimer, con ceguera parcial bilateral e hipoacusia de intensidad importante; y ello, a pesar de existir una guarda de hecho, ejercida por su sobrina política y una amiga, que había funcionado “de una forma adecuada y atendiendo a los intereses y necesidades de la misma”. Precisamente, nombró, como curadora a la sobrina, anterior guardadora de hecho, como curadora, atribuyéndole facultades de representación, dado que, por la enfermedad que padecía, no es posible “determinar cuáles son su voluntad, deseos y preferencias”, para cualquier tipo de decisión que “quiera adoptar respecto a su persona y patrimonio”.
La SAP Valencia 19 enero 2022 (Tol 8870403), igualmente, estableció una curatela respecto de una persona que sufría un Alzheimer agudo, nombrándose curador a su marido de 86 años, a pesar de venir ejerciendo este la guarda de hecho correctamente, desestimando la pretensión de tres hijos de ejercer la medida de apoyo conjuntamente, por entenderse no acreditado “que en el momento actual su edad (86 años) suponga impedimento u obstáculo que le impida el adecuado cumplimiento de las obligaciones que impone el cargo de curador con funciones de representación.
2. La nueva concepción de la Ley 8/2021 en materia de discapacidad, que, como he dicho, consagra el principio de conservación de la guarda de hecho ejercida correctamente, obliga a determinar cuándo la misma no funciona adecuadamente.
Expondré algunas ideas, auxiliándome de recientes sentencias de instancia.
2.1. Existencia de conflictos entre el guardador y la persona con discapacidad.
Un claro caso en el que la guarda de hecho no funciona correctamente es cuando existen continuos conflictos entre la persona con discapacidad y sus familiares.
La SJPI núm. 9 Castellón de la Plana 23 septiembre 2021 (Tol 8504129) sujetó a curatela a una persona de 19 años, que estudiaba en una academia un grado de administración, la cual padecía un retraso mental no diagnosticado, alteraciones de la conducta, ansiedad, trastorno de déficit de atención con hiperactividad y antecedentes de clínica psicótica. La persona con discapacidad reconoció en el acto de la audiencia que precisaba de apoyo, costándole mucho el autocuidado personal y “que si tiene dinero sin que nadie le ayude a administrarlo lo malgasta”. Se constató la existencia de conflictos con el padre (hasta el momento, guardador de hecho), porque, en muchas ocasiones, no aceptaba de forma voluntaria los tratamientos y no sabía gestionar bien las frustraciones y los límites. Se estableció una curatela con carácter asistencial: en la esfera personal, en relación con la correcta realización de las tareas de la vida diaria, sobre el cuidado personal, aseo, alimentación y salud, y, especialmente respecto al consentimiento y cumplimiento de tratamiento; y, en la esfera patrimonial, en orden a que la hija pudiera “administrar su dinero de forma que no pueda dilapidarlo en gastos indebidos y siendo necesaria su intervención en los contratos que realice”, “ayudándole a formar su voluntad correctamente”. Se nombró al padre como curador, dado que la hija “manifestó que a su madre hacía seis meses que no la veía, que con ella no tiene mucha relación, que sus padres están separados, que su madre también sufre la enfermedad de esquizofrenia y que estaba viviendo con su padre que es quien la ayuda, de forma que quería que fuese su padre quien le apoye en lo que necesite”.
Más extremo es el caso resuelto por la SAP Valencia 20 octubre 2021 (Tol 8747620), relativo a una persona diagnosticada de esquizofrenia paranoide, con abuso de sustancias psicoactivas, cánnabis y ludopatía, por lo que, según el informe médico forense, presentaba una disminución importante de sus facultades intelectuales, de su conducta adaptativa y de su capacidad de entender, así como de su capacidad de independencia personal y social. La Audiencia constituyó una curatela con facultades de representación, nombrando como curador al IVASS, “en atención a las graves dificultades en las que se desarrolla la relación” de la persona discapaz “con su familia y que impiden que se puedan hacer cargo su hijo y hermano, respectivamente”. La madre y los hermanos, en efecto, en sus declaraciones, habían puesto de manifiesto “todos ellos la imposibilidad actual de convivencia con el demandando, “admitiendo no poder hacerse cargo de su hijo y hermano”.
2.2. Situaciones de riesgo familiar provocadas por la enfermedad de las personas con discapacidad.
Tampoco funciona (o puede funcionar) correctamente la guarda de hecho cuando la enfermedad de la persona con discapacidad provoca una situación de riesgo para los familiares que han asumido o que podrían asumir aquélla, de no existir dicha situación.
La SAP Valencia 16 septiembre 2021 (Tol 8660565) ha conocido del caso de una persona que padecía un trastorno esquizo-afectivo y de la personalidad grupo B y consumo tóxico, con alteraciones del comportamiento en relación a tal consumo, siendo tal patología de carácter crónico y persistente. Como consecuencia de dichas patologías, veía parcialmente afectadas sus facultades de autogobierno y, en fase de descompensación de la enfermedad, podían verse mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas. No era consciente de la enfermedad, por lo que era necesario supervisar el tratamiento médico, que incluía ingresos en centros adecuados en épocas de desestabilización. La Audiencia ha revocado la sentencia de primera instancia, que había incapacitado al demandado, sujetándolo a tutela del IVASS y (de acuerdo ya con la Ley 8/2021) se estableció una curatela con facultad de representación, que comprendía la supervisión del autocuidado, del consentimiento para el tratamiento médico y para el manejo de la medicación, y de la supervisión de las actividades económicas, jurídicas y administrativa, pudiendo la persona con discapacidad disponer de dinero de bolsillo (40 euros mensuales). Se constató la existencia de una situación de riesgo familiar, por haberse producido numerosos incidentes violentos, de modo que todos los hermanos estaban asustados, razón por la cual se estableció una curatela, que fue asumida por el IVASS. En este supuesto, el demandado estaba de acuerdo con la sustitución de la tutela por una curatela con facultades de representación, pero había pedido que se designara a sus hermanos como curadores, petición que no fue atendida.
2.3. Tendencia al gasto que no puede controlarse a través de la guarda de hecho.
La guarda de hecho no es adecuada en situaciones de una desmesurada tendencia al gasto, en cuyo caso es conveniente que la eficacia jurídica de los contratos realizados por la persona con discapacidad se subordine a la asistencia de un curador o, incluso, en los casos más extremos, que se le atribuya a éste facultades de representación para concluirlos en nombre de aquélla, con la finalidad de evitar que pueda dilapidar su patrimonio.
La SJPI núm. 9 Castellón de la Plana 4 octubre 2021 (Tol 8622355) contempló el supuesto de una persona soltera de 35 años, que convivía con sus padres, guardadores de hecho, la cual padecía un trastorno esquizoafectivo con patrón bipolar, lo que le provocaba fases en que presentaba vivencias expansivas con dimensión delirante de tipo megalómano. Durante dichas fases era vulnerable a influencias externas, habiendo sido instrumentalizada económicamente por terceras personas, que la habían inducido a adquirir bienes que luego tuvo que mal vender, así como por oportunistas, habiendo podido salir de situaciones comprometidas por la protección de la familia con la que vivía. Por ello, consideró precisa la existencia de un apoyo judicial para evitar que la persona con discapacidad tomara decisiones e hiciera planes desajustados que pusieran en riesgo su vida y sus bienes, dado que no era consciente de la descompensación que presentaba, mostrando aquélla su conformidad con el establecimiento de las medidas de apoyo y aceptando que las asumiera cualquiera de sus progenitores, aunque mostrando su preferencia por el padre. En consecuencia, nombró al padre como curador con facultades de representación: en el ámbito personal, en orden a consentir tratamientos médicos y su internamiento cuando se descompensara de su enfermedad y hasta su estabilización; y, en el ámbito económico, respecto de los actos de administración y disposición económica y celebración de contratos, debiendo solicitar autorización judicial en los supuestos contemplados en el art. 287 CC, no siendo necesario nombrar un curador para el resto de apoyos que precisaba, dado que los efectuaban sus padres, como guardadores de hecho, sin problema alguno.
La SAP Madrid 25 octubre 2021 (Tol 8738265) sujetó a curatela a una persona que padecía un trastorno psicótico no especificado y rasgos paranoides de personalidad, la cual no tenía “conciencia de enfermedad”, por lo que no seguía el tratamiento psicofarmacológico pautado, y, “al no tener conocimiento cierto de la realidad tampoco lo tiene sobre su economía”: en el informe forense de primera instancia se dice que “gastó 20.000 euros en el día a día” y que “puede gastar en un día la mayor parte de la pensión confiando en las ayudas que recibe de su familia”. Revocó la sentencia de incapacitación (dictada con arreglo al régimen legal anterior) y estableció una curatela de carácter asistencial, nombrando como curador al hijo que en primera instancia había sido designado como tutor. Previó la asistencia del curador en el ámbito de la salud de la madre, “en concreto, la asistencia a consultas médicas, el seguimiento del tratamiento farmacológico pautado y cualquier otro que guarde directa relación con ello”; así como en el “ámbito de la administración y disposición de sus bienes, exceptuando el dinero de bolsillo”.
2.4. Dificultad para seguir ejercitando la guarda de hecho.
Otro caso que puede determinar la constitución de una curatela es la existencia de una dificultad para seguir desempeñando adecuadamente la guarda de hecho (por ejemplo, la avanzada edad o empeoramiento de salud de quien la ejerce), lo que pueda llevar al guardador a desistir de sus funciones (art. 267.3º CC).
La SAP Valencia 20 octubre 2021 (Tol 8747621) constituyó una curatela en apoyo de una persona con un cuadro negativo de esquizofrenia típico, que recibía atención domiciliaria, la cual tenía una conciencia ambivalente de su enfermedad, por lo que no era posible asegurar que siguiera el tratamiento médico, necesitando, además, supervisión para organizar adecuadamente las actividades de la vida diaria. La madre, con quien vivía, era su guardadora de hecho y administraba las dos pensiones que percibía (por orfandad y minusvalía), pero tenía 84 años y necesitaba que su hija mayor acudiera diariamente a la vivienda, para encargarse de hacer la comida, la limpieza y atenderla. En estas condiciones parece razonable que se estableciera una curatela, nombrando como curadora a la hermana mayor (de acuerdo con la preferencia manifestada por la persona con discapacidad).
2.5. Carácter temporal de la residencia en la entidad que ejerce la guarda de hecho.
Puede también determinar la constitución de una curatela el carácter necesariamente temporal de la residencia de la persona con discapacidad en la entidad, guardadora de hecho.
La SAP Cádiz 27 octubre 2021 (Tol 8764765) confirmó la sentencia recurrida, que había sujetado a una persona con esquizofrenia paranoide a curatela de la Fundación Gaditana de Tutela, contra su voluntad y el parecer del Ministerio Fiscal para quien la guarda de hecho, ejercida por una institución de salud mental en la que residía, por haber ingresado en ella voluntariamente, “viene a garantizar los apoyos necesarios para la realización de los actos de la vida civil”, conviviendo los fines de semana en el domicilio familiar. En el informe forense y en la declaración de la psiquiatra que trata ordinariamente a la persona con discapacidad se pone de manifiesto “la necesidad de contar con los apoyos necesarios que garanticen la continuidad del tratamiento que viene recibiendo por motivo de su enfermedad mental”, la parcial conciencia de su enfermedad (con el consiguiente riesgo de abandono del tratamiento) y el carácter provisional del ingreso en la institución sanitaria (que, por protocolo, no puede exceder de dos años), lo que la coloca en “la difícil situación de no tener dónde ir”, “dado el rechazo de su núcleo familiar habida cuenta de los problemas de convivencia con sus familiares relacionados con las fases de descompensación”, cuando abandona el tratamiento, momento en el que surgen “numerosos enfrentamientos y episodios de agresividad” (que dieron lugar a procesos penales por malos tratos y lesiones). En consecuencia, la Audiencia no considera que la guarda de hecho ejercida por la institución sanitaria “sea la medida idónea para salvaguardar los apoyos necesarios que permitan asegurar la efectividad del tratamiento”, ya que se “impone una labor asistencial continuada de supervisión en el seguimiento del tratamiento”, que “sólo mediante el ejercicio de la curatela puede procurarse”.
Nota: Este trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, financiado por la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital de la Generalitat Valenciana, del que es IP el Prof. José Ramón de Verda y Beamonte-
