Autora: Montserrat Vilà Roura Montserrat, Licenciada en Derecho.
1. SUPUESTO DE HECHO.
El acusado, Maximino, fue pareja sentimental de Antonia durante los años 2006 a 2013, y fruto de dicha unión nacieron dos hijos, Roberto en el año 2007 y Candelaria en el año 2008.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Sevilla dictó sentencia en fecha 19.3.2014, la cual dispuso que la custodia de los dos hijos le pertenece a la madre, y el padre tendrá un régimen de visitas de fines de semana alternos y vacaciones por mitad. El punto para realizar la entrega y recogida de menores será en Granada, donde tienen la residencia los menores con su madre.
En el año 2017, al padre le correspondía estar con los menores en las vacaciones de Navidad, desde el día 23.12.2017 al 30.12.2017 a las 18:00 horas.
El acusado fue a buscar a sus hijos el día 23 y regresaron los tres al domicilio del padre en Sevilla, donde convivieron con María Teresa, la pareja sentimental del padre. Excepto los días 26 y 27 de diciembre que viajaron los niños y su padre a Huelva.
El día 26, la pareja del acusado, publicó en Facebook, en nombre de Maximino, el malestar de este por ver a sus hijos solo cada 15 días y teniendo que hacer muchos kilómetros para poderlos ver, alegando que tiene una condena de 3 años de privación de libertad sin ninguna prueba objetiva e invocando la desobediencia civil contra la ideología de género, finalizando con la mención de” ahora feminazis pegarme el tiro en el cementerio”.
El día 28 el acusado u otro a su ruego, llamó a Blanca, periodista de la cadena COPE de Sevilla, mencionándole que el día 30 no entregaría a sus hijos y que quería protagonizar un caso similar al de Carmela de Granada.
El día 30, el acusado no entregó a sus hijos en el punto de encuentro establecido, sin dar explicación alguna y sin facilitar ningún dato sobre el paradero actual de sus hijos.
La madre interpuso la denuncia, la cual alcanzó relevancia en los medios de comunicación, llegando a intervenir el Ministerio del Interior, el cual inició la búsqueda de los menores. Incluso la madre y sus familiares llamaron varias veces a la pareja del padre y a personas próximas, sin que les contestaran.
El día 1 de enero de 2018, a la noche, el acusado llamó a la Policía Local diciendo que él no había robado a sus hijos, sin mencionar el paradero de estos. Inmediatamente, la Policía Nacional fue al domicilio de María Teresa, la cual negó que estuvieran los menores en su vivienda y negó la entrada de los agentes.
El día 2 al mediodía, la Policía Nacional accedió en el domicilio de María Teresa, encontrando en su interior al acusado y a los menores. El acusado se resistió a la entrega de los menores. El acusado fue detenido y los menores fueron entregados a su madre.
El acusado padecía una patología dual, con dependencia al alcohol, que disminuía su capacidad de entendimiento, pero no la anulaba.
Como consecuencia de los hechos descritos, la madre y los menores sufren un estrés postraumático moderado
Los hechos mencionados fueron enjuiciados por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Granada, dictando sentencia firme en que condenaban a Maximino como autor responsable de dos delitos de sustracción de menores del art. 225 bis. 1, 2 del CP, con la atenuante analógica de trastorno mental/alcoholismo (art. 21.7 en relación con el artículo 20.1 y 2 del CP y lo absuelve del delito de lesiones psíquicas. Además, le impone una Responsabilidad Civil de 2.700 euros más intereses legales para cada uno de sus hijos y para su expareja, y declara las costas procesales de oficio. Añadiendo que se mantiene la medida cautelar de la patria potestad sobre los hijos y se eliminan las medidas cautelares de prohibición de aproximación acordadas en el presente procedimiento.
Contra dicha sentencia, los representantes procesales de Maximino y Antonia interpusieron recursos de apelación ante la Audiencia Provincial de Granada, la cual desestimo los recursos interpuestos. La representación procesal de Maximino formuló Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo contra la resolución dictada en segunda instancia.
Se formuló el Recurso de Casación alegando 5 motivos: 4 motivos por infracción de ley y uno por infracción del precepto constitucional. El primero, por infracción de ley, por la atenuante analógica del art. 21. 7 en relación con el artículo 20.1 y 2 del CP. El segundo, por infracción de ley al infringir el concurso de delitos del art. 77 del CP. El tercero, por infracción de ley, debido a la indebida aplicación del art. 225 bis del CP, que tipifica el delito de sustracción de menores. El cuarto, por infracción de ley, a causa de la indebida aplicación del art. 1089 del Código Civil en relación con el art. 109 del CP, sobre la responsabilidad civil. Y el último, por infracción de precepto constitucional, referente al art. 9.3 CE sobre el principio de la seguridad jurídica y el art. 24 CE en cuanto al derecho de la defensa. No obstante, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de los motivos primero, segundo y cuarto, y la admisión del tercer motivo por entender que presenta interés casacional.
El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso interpuesto vía casacional, y condena al penado como autor de un único delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP con la circunstancia atenuante del art. 21. 1 en relación con el 20.1 del CP. Con la pena de 1 año y 3 meses de privación de libertad e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad durante 2 años y confirma el resto de la sentencia recurrida. Y declara de oficio la mitad de las costas causadas en la instancia.
2. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
2.1. La conducta de sustracción de menores tipificada en el art. 225 bis del Código Penal.
La definición de la conducta típica de sustracción de menores del art. 225 bis del CP, se realiza en singular. Cuando se “sustraía a su hijo menor”, “el traslado de un menor”, “la retención de un menor”, que describen sin ninguna duda que el sujeto pasivo es el hijo menor, y no la familia en su conjunto, los cuales si son los sujetos afectados por la acción.
El derecho de custodia que se quebranta es el del progenitor, y en el supuesto que hubiera más menores no desplazados, resultarían también afectados por la enervación de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no se base el derecho de custodia quebrantado.
Los menores no desplazados se ven privados de la relación familiar, tanto con el hermano desplazado como con el progenitor autor de la sustracción, ya que resultaran afectados en igual medida, a si hubieran estado desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.
El TS dispone que el delito de sustracción es único, no puede haber más de uno, aunque haya varios menores sustraídos.
2.2. El concurso Real de acciones dolosas contra bienes jurídicos individuales.
El TS declara que no se puede dar concurso real entre las dos infracciones objeto de condena, debido a que sólo existe un único delito de sustracción de menores y no dos hechos punitivos.
2.3. La circunstancia atenuante por analogía.
El TS menciona que, en el caso de los autos, existe un déficit pleno de culpabilidad, debido a que el recurrente conservó de forma aminorada la capacidad de entendimiento de la prohibición y se comportó según su comprensión. Permitiendo “per saltum” acudir a la circunstancia atenuante de analogía, descartando la atenuante calificada y específica del art. 21.1 del CP, siendo circunstancia atenuante por no reunir todos los requisitos esenciales para aplicar las circunstancias eximentes del art. 20 del CP.
La atenuante, por analogía del art. 21.7 del CP, se basa en tener en cuenta datos objetivos para obtener un significado similar al que sustenta aquellas para disminuir el reproche penal. Se fundamenta en el fin de protección al que responde la atenuante concreta tipificada y de las concretas condiciones de favor de la persona acusada. Si bien esta conexión es en sentido intrínseco y no de forma descriptiva, Dicha atenuante comporta dos riesgos: uno, la sobreutilización extensiva, y el otro, la sobreutilización oclusiva.
El riesgo de la sobreutilización extensiva, mediante la creación de fórmulas de atenuación sin tener conexión teleológica con las atenuantes típicas. Los jueces no tienen mecanismos para buscar atenuantes. Cuando no es posible la analogía con las categorías tipificadas, se debe presumir que la opción racional del legislador, fue no incluir otras atenuaciones.
Y el otro, la sobreutilización oclusiva, que aparece cuando se reduce el ámbito aplicativo de la circunstancia atenuante típica, de la conexión de significado surge la atenuante analógica. Un error en la extensión analógica puede obstruir la aplicación de la propia atenuante, privando al acusado de los efectos de las atenuantes cualificadas en la ley y además una grave contradicción con el sentido y la función humanizadora que la analogía tiene en el modelo penal. Como consecuencia, exige delimitar los presupuestos fácticos y condicionantes normativos de apreciación.
El Tribunal recuerda que cuando existe la posibilidad de aplicar las atenuantes típicas del art. 21 y la especial del art. 21.7 del CP, correspondiente a la analogía, solo se puede aplicar esta última en condiciones concretas cuando no se tenga los elementos necesarios para identificar la eximente incompleta.
Para fijar el límite el juicio de imputabilidad, entre la imputabilidad plena e inimputabilidad, es necesario examinar diferentes factores personales y situaciones en que pueden afectar la capacidad del autor para comprender la ilicitud de la conducta que ha realizado y adecuar su comportamiento a dicha comprensión.
Y cuando se tenga determinado el nivel de afectación sobre la voluntad y conocimiento, se tendrá que concretar el momento en el que se aplica la atenuante.
El TS de conformidad con los hechos probados en la sentencia, dispone que solo se excluye la inimputabilidad plena, Y la conclusión normativa de los tribunales de instancia y de apelación, no justifican la atenuación analógica ni los motivos por los cuales no se aprecia la atenuante cualificada, acorde con los hechos probados, en que el recurrente en el momento de los hechos padecía una patología dual integrada por un trastorno mixto de la personalidad del tipo ansioso-depresivo y dependencia al alcohol.
El TS entiende, que de los hechos probados no solo se desprende una patología dual en lo que disminuye la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, sino que además conlleva indicadores suficientes de su gravedad como son las reacciones violentas y extrañas debidas al exceso consumo de alcohol durante los días en que se alargó la sustracción de los menores.
De los hechos probados, se desprende que existen los presupuestos para la atenuante cualificada. Ya que, por un lado, no se aprecia el requisito esencial de no comprender la ilicitud del acto de la eximente completa, y por el otro, la patología dual disminuyendo la capacidad de comprensión. Por consiguiente, la sentencia recurrida no identifica con nitidez la circunstancia de aplicación para apreciar la circunstancia analógica, es decir, no identifica los elementos necesarios de la eximente incompleta, por lo cual, impide poderla aplicar.
Por estos motivos, se estima dicho motivo del recurso de casación, el cual conlleva una reconstrucción del juicio de punibilidad. Conforme al art. 68 CP se rebaja las penas impuestas por la sentencia recurrida en un único grado, condenando a Maximino a la pena de 1 año y 3 meses de prisión y la pena de 2 años de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, manteniendo las restantes accesorias. Además, dispone que no se fija medida de seguridad, al no disponer de datos para evaluar la procedencia clínica, con relación al art. 95 CP; sin perjuicio, que, en la fase de ejecución de la pena, y acorde con la patología mental de Maximino, sea conveniente acordar la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta.
2.4. La Responsabilidad Civil por los daños morales.
La responsabilidad civil en el ámbito penal, de conformidad con los art. 109 y 116 del CP, la obligación indemnizatoria proviene de los daños causados por la realización del hecho tipificado.
Por lo cual, la responsabilidad civil nace siempre que exista una relación de causalidad entre la acción o omisión delictiva y el daño o perjuicio reclamado. El daño indemnizatorio, de conformidad con el art. 113 del CP, incluye daños materiales y morales como consecuencia de la realización del hecho delictivo.
En el caso del recurso, acorde con la sentencia de instancia, la indemnización de los daños morales es debido a la situación de intenso estrés emocional que sufrieron los dos hijos menores y la madre de estos, a consecuencia de la sustracción.
La sustracción no fue solamente la ruptura injustificada del régimen de guarda parental, sino que también hubo factores especialmente aflictivos como la publicación de la identidad de los menores, la intención de no entregar los hijos a la madre y la necesidad de actuar la policía para cesar la sustracción.
La absolución del delito de lesiones por ausencia de dolo, no impide la obligación indemnizatoria por los daños morales que se derivan claramente de los hechos probados y que sirven de fundamento fáctico a la condena por el delito de sustracción.
Al existir la imputación objetiva entre la conducta delictiva y el daño moral causado, procede claramente su indemnización.
2.5. Inadmisión sobre la vulneración de los art. 9 y 24 de la CE.
El TS concreta que el quinto motivo, se limita a invocar los art. 9 y 24 de la CE, no constando ninguna argumentación sobre dicha infracción, Y conforme el art. 847 de la LECrim, es una causa de inadmisión, por consiguiente, se transforma en causa de desestimación.
3. COMENTARIO.
El delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP, se realiza en singular, y comprende la sustracción, el traslado o la retención de un menor. El sujeto pasivo es el menor, no obstante, la familia es el sujeto afectado por el hecho punible. El derecho que se quebranta es el de custodia del progenitor. Constituye un único delito, con independencia de que los menores sustraídos sean uno o más de uno.
En relación con el concurso de delitos, no se puede emplear en el delito del art. 225 bis del CP como hemos mencionado antes, puesto que se trata de un único delito y no de dos o más para poder tratar el concurso de delitos.
La circunstancia atenuante, cuando concurre que se puede aplicar la atenuante cualificada del art. 21.1 del CP y la del 21.7 del mismo cuerpo legal, es obligado analizar, en primer lugar, la atenuante cualificada antes que la atenuante analógica. Solo se aplica la atenuante analógica en casos concretos, cuando no se tenga los elementos necesarios para identificar la eximente incompleta. Además, mencionar que la atenuante analógica comporta dos riesgos importantes: por un lado, la sobreutilización extensiva, y, por otro lado, la sobreutilización oclusiva.
La responsabilidad civil en el ámbito penal existirá siempre que haya una relación de causalidad entre la acción o omisión delictiva y del daño o perjuicio reclamado, y la imputación objetiva. El daño indemnizatorio se constituye por el daño material y el daño moral como consecuencia de la comisión de un delito.
Nota: El presente trabajo se corresponde con la ponencia presentada en el Congreso internacional “Las nuevas fronteras del derecho de familia (II)”, organizado por la Universidad de Valencia, el IDIBE y el Colegio Notarial de Valencia, financiado por el Proyecto de Investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, de la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital, el cual tuvo lugar los días 26 y 27 de octubre de 2022.
