Nuevas formas de familia: la maternidad subrogada. ¿Divorcio entre la realidad social y su regulación?

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Autora: María Paz Herrera Rodríguez. Abogada en ejercicio, Colegiada 21974 del ICAM. Licenciada en Psicología. Máster en Intervención Interdisciplinar en Violencia de Género (VIU). Máster en Criminología. Delincuencia y Victimología (VIU). Dirección correo electrónico: mariapazherrera@outlook.es

1. INTRODUCCION.

Puede decirse que en el siglo XXI no existe un solo modelo de familia. Desde aquellas familias tradicionales en las que coexiste la figura paterna y materna, y que incluso y en ocasiones se amplía el círculo a la familia extensa, a aquellas otras monoparentales, casi siempre femeninas, que comparten los problemas con la familia tradicional, y que a su vez tienen los que le son puramente específicos.

En el derecho romano y en la antigua Roma la familia era una institución que tenia presencia en el ámbito social y jurídico y que estaba compuesta por todos aquellos que vivían bajo “la potestas del pater familias”.El parentesco natural fundado en la descendencia física de la mujer carecía de valor civil, por cuanto era el reconocimiento por parte del hombre de su descendencia o de la adopción como hijos de la descendencia ajena (“agnatio”), lo que determinaba la validez del parentesco.

En la Edad Media y en la Edad Moderna el modelo familiar era el de grandes familias viviendo incluso bajo el mismo techo, pero siendo en todo caso el varón de más edad el que dirigía el caminar familiar. La transformación del concepto de familia ha variado desde la familia extensa a la nuclear formada por el entorno más cercano e intímo. Pero si cabe la transformacion social ha dado cabida a otro tipo de familias, desde aquellas que se forman mediante la figura del acogimiento o adopción, a aquellas otras en las que parejas heterosexuales u homosexuales y que a través de otra tercera persona – la madre gestante-, buscan el tener hijos. Es la llamada gestación asistida y que es el objeto del presente estudio.

Han sido numerosas las definiciones que se le han dado a este fenómeno, siendo tal vez la más completa la de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia, que la entiende como “un contrato oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también un óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos”.

A pesar de lo que pueda parecer, se trata de una técnica que ya se usaba en la antigüedad cuando una pareja poderosa no podía tener descendencia; sin embargo, en las últimas décadas los avances de la medicina han permitido transformar lo que era una excepcional práctica en un tratamiento reproductivo real. Así, la aparición de las técnicas de reproducción asistida han significado una revolución en los conceptos mismos de la maternidad, paternidad y filiación, haciendo necesario un replanteamiento de estos conceptos, desde el paradigma de que “si todo lo que es posible desde un punto de vista técnico, ha de ser aceptable desde un punto de vista ético”.

El avance que supuso la gestación subrogada no ha sido fácil , sino un verdadero, largo y tortuoso camino y solo posible a través de la judicialización de varios casos conflictivos que dieron lugar a la creación de jurisprudencia. En este sentido, ha sido la legislacion del estado de California (EEUU) la pionera en plasmar este fenómeno desde los inicios de los años 80, momento en el que se celebró el primer acuerdo comercial para que una mujer gestara un hijo que despues habria de entregar a otra.

En España no fue hasta el año 2007 cuando se hizo socialmente visible la llamada para unos gestación subrogada y para otros “vientres de alquiler”, y lo fue a partir de la denuncia pública de una pareja homosexual a la que se impidió la inscripción del nacimiento de sus hijos en el Registro Civil a pesar de haberlo intentado a través de los mismos procedimientos que otras parejas heterosexuales. Desde aquel momento, este fenómeno no ha dejado de crecer, no solo en el número de casos, sino también, y si cabe de una forma más rotunda en el intento de hacer patente y visible esta forma de hacer posible la paternidad; pero tampoco ha dejado de crecer aumentado el debate académico, político y mediático, sobre un hecho que podria rondar otros entornos eminentemente éticos.

La Ley de 30 de junio del 2005, por la que se aprueba el matrimonio homosexual, trajo consigo la necesidad de una nueva regulación de la familia a fin de que todos los matrimonios heterosexuales o entre personas del mismo sexo y su descendencia, pudieran llegar a desarrollar sus relaciones en un marco de seguridad jurídica homogéneo. Y es en este enclave donde se marcó la necesidad de plantear la situación de los hijos nacidos por inseminación artificial y/o maternidad por sustitución, dado que en numerosas ocasiones han venido siendo los tribunales los que han ido facilitando los criterios a seguir en referencia a los efectos de este tipo de filiaciones y sobre todo a la forma y el modo de poder ejercer la paternidad acorde con la legislacion vigente y que de algun modo intente evitar que se lleve a efecto si no “a espaldas” sí de forma paralela a la realidad social.

2. CENTRANDO EL PROBLEMA, EL DIVORCIO ENTRE LA NORMATIVA Y LA REALIDAD SOCIAL.

Para comenzar habría que determinar que el ordenamiento jurídico español, en consonancia con legislaciones de otros paises, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Pero, a mayor abundamiento, el ordenamiento sanciona conductas con evidente conexión con la gestación subrogada, como son las de “ocultar o entregar a terceros un hijo para alterar o modificar su filiación” (artículo 220.2 del Código Penal). Y en una aparente ampliación del tipo penal también se sanciona en el artículo 221 del mismo cuerpo legal a “quienes mediando compensación entrege a otra persona un hijo o cualquier menor sin la concurrencia de relacion de filiación o parentesco”, con penas que pueden ascender a prisión de uno a cinco años, e inhabilitacion especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por un tiempo de cuatro a diez años.

Esta quiebra entre las previsiones de las leyes, de los convenios y la constatación de la práctica, donde las agencias intermedian en este tipo de gestación sin ningun tipo de traba, es reseñada por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia de 31 de marzo del 2022, poniendo especial énfasis en las grandes campañas de publicidad utilizadas por estas agencias, en contra incluso a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley General de Publicidad que considera ilícita “ la publicidad que atente contra la dignidad de las personas o vulnere valores y derechos reconocidos en la Constitución Española; marcando la doble moral que supone la norma, frente a la publicación de noticias sobre personas famosas que anuncian la traida a España de un “hijo” fruto de una gestación por sustitución” sin que ninguna administración competente tome algún tipo de iniciativa en proteccion de esos menores, “ siquiera sea para comprobar la idoneidad del comitente”.

Ante esta rotunda regulación podríamos preguntarnos ¿Cómo puede entenderse entonces que una práctica prohibida por el ordenamiento jurídico sea utilizada en mayor medida que la adopción de niños y niñas? ¿Cómo puede explicarse que la sociedad española acepte de una forma natural, hasta el extremo de asumir los anuncios de clínicas especializadas, una práctica para tener hijos por métodos expresamente prohibidos por las leyes?. Las respuestas a estos interrogantes, de existir, son difícilmente explicables fuera del contexto de la incoherencia que supone el contraste entre la regulación legal en España y en el hecho de que no existan graves obstáculos a reconocer el resultado de este tipo de gestación cuando se hace en el extranjero, bajo parámetros comerciales y en los que ha podido existir una vulnerción de los derechos de la madre y del hijo.

Lo cierto es que examinados los argumentos a favor y en contra de este tipo de gestación, habría que hacer dos consideraciones complementarias; la primera, que parece un debate en el que no existen posturas intermedias, encontrándonos en posiciones de máximos; y en segundo lugar que estas perspectivas no pueden explicarse como una discusión articulada en el tradicional desacuerdo entre la parte progresista de la sociedad, que defiende la abolición de este sistema, y la parte más conservadora que pueda entenderse como más permisiva. El asunto en realidad es mucho más complejo por encontrarnos en una materia en que la legislación estatal presenta una eficacia en todo caso muy limitada, por los distintos tratamientos de los diferentes estados e incluso por las vacilaciones del Tribunal de Estrasburgo y de la Corte de Luxemburgo de dar una solución definitiva al tema.

Pues bien, entrando en la situacion de este fenómeno en España, pese a la clara regulación tanto por vía civil con la declaración de nulidad del contrato que tenga por objeto la gestación por tercera persona, como a través del Código Penal con la sanción incluso con penas de prisión, lo cierto que cada vez parece ser más habitual la elección de la gestación subrogada por padres que intentan así ver cumplidos sus deseos de paternidad, en contraposición con otras opciones, éstas sí legales como la adopción; y quizás la explicación más pausible a este hecho puede estar nuevamente en el divorcio existente entre la regulación normativa del fenómeno y la realidad social.

Y esta rúptura señalada, llega a las distintas formas de ponerle nombre a este modo ser padres; desde aquellas organizaciones que tachan estos supuestos como “vientres de alquiler”, y expresan entre otros motivos en contra: la vulneración de la dignidad y los derechos de la mujer; la conversión de los menores a meros objetos de transacción contractual y el fuerte impacto psicológico que puede llegar a acarrear una gestación de este tipo para la madre gestante que ha de entregar el niño nacido, a aquellas otras, como la denominada Asociacion por la Gestación Subrogada en España, que ponen el énfasis en la importancia que para muchas personas tiene el poder formar una familia con hijos e hijas, reivindicando además la libertad de la mujer para poder ejercer de gestantes. En esta linea de opinión, otras asociaciones como “Son nuestros hijos” defienden esta institucion como una forma más de acceder a la paternidad o maternidad reclamando además, el respeto para los niños nacidos por este tipo de gestación así como para las familias así creadas.

Las organizaciones contrarias a esta práctica, llegan a acusar a la industria de este tipo de gestación de actuar con las mismas tácticas que las redes de tráfico y trata de seres humanos, por cuanto se sirven de mujeres en situación de vulnerabilidad, invocando el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño, donde se dispone que “cada niño tiene derecho a sus padres” y por ende, entienden que, la maternidad subrogada sea pagada o altruista, de alguna forma supone una violación a este derecho fundamental porque en este tipo de relación “los hijos pierden a su madre y las madres pierden a sus hijos”. Esta línea de pensamiento defiende que este tipo de transacciones son en realidad una industria donde priman las razones económicas, máxime cuando se trata de una práctica que se realiza “por gente pobre y en países pobres”.

La controversia parece estar servida y no parece fácil un “armisticio” entre las posiciones, porque ambas premisas, tanto aquellas acordes con el modelo social cada vez mas dominante, como aquellas otras basadas en la denuncia de la reprochable mercantilización del cuerpo de la mujer gestante, plantean numerosas cuestiones de índole ética y sociológica que inevitablemente tienen también una clara repercusión jurídica.

Pero si cabe, y para intrincar más el asunto, ni siquiera desde el punto de vista ético, los citados son los únicos elementos en juego, porque la práctica real muestra que existen otros muchos derechos implicados en este fenómeno; no siendo baladí el que se suscita “ex post facto”, ésto es, una vez llevada a efecto la gestación por sustitución y nacido el niño o niña, porque estos menores también son titulares de derechos fundamentales que les son inherentes y que han de ser atendidos por el sistema, sea este más o menos permisivo con el fenómeno. En definitiva, es un asunto con muchas aristas, posiciones controvertidas y frontalmente contrarias, pero con eventuales respuestas difíciles, y donde éstas, además, hasta ahora no han sido ni categóricas ni absolutamente concluyentes.

Y es precisamente por ser un asunto con muchos vértices, y por la disparidad de legislaciones entre países, e incluso entre estados de un país, por lo se pone de manifiesto la necesidad de una solución clara y si es posible definitiva que de alguna forma deje zanjado este asunto, porque la prohibición ha sido y sigue siendo en muchos casos obviada, al llevar a cabo el contrato de gestación fuera del territorio nacional, y de las leyes nacionales, suponiendo por otro lado un negocio más que lucrativo para las empresas del sector.

3. LA MATERNIDAD SUBROGADA EN ESPAÑA.

La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, vino a derogar toda la legislación anterior sobre la materia, en especial la Ley 35/1988 y la Ley 45/2003, regulando todos los aspectos relacionados con el uso de las técnicas de reproducción asistida y con este tipo de maternidad, sin que las posteriores modificaciones del texto, hayan alterado el unico articulo que se refiere a esta práctica.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, y de acuerdo a lo definido en el artículo 10 de la Ley Técnicas de Reproducción Humana Asistida, ha de enenderse nulo de pleno derecho, cualquier contrato por el que se convenga la gestación con o sin precio a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de otra persona. Idea reforzada a través de lo dispuesto en el articulo 220.2 y siguientes del Código Penal, donde se tipifica como delito diversas actuaciones que guardan una evidente conexión con la gestación subrogada. Esta regulación sancionatoria, junto con otras disposiciones que pudieran dificultar la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, ponen un punto de coherencia con el sistema que se establece en nuestro ordenamiento jurídico, donde se concibe que este tipo de contrato habría de ser sancionado con la nulidad absoluta por ilicitud de la causa ( artículo 1275 del CC) y por estar el objeto fuera del comercio de los hombres ( artículo 1271.1 CC), en la medida que ni se puede comerciar con personas ni se puede considerar a un niño como objeto contractual; pero es más, en este tipo de relaciones contractuales se incumplen los límites de la autonomía de la libertad privada establecidos en los artículos 1255 CC y ello por ir contra de la Ley, la moral y el orden público. Y como consecuencia al ser nulo de pleno derecho el contrato de gestación y en base a lo dispuesto en el artículo 1306 CC, ninguna de las partes otorgantes tendrá acción para reclamar el cumplimiento de lo pactado, ni a pedir por parte de los padres de intención la devolución de las cantidades que hubieran pagado y a las que se hubiera comprometido la madre gestante .

Como se ha dicho, no hay acuerdo entre los agentes sociales en cuanto a como ha de denominarse este fenómeno, pero tampoco existe unanimidad en los distintos operadores juridicos, en referencia a la naturaleza del contrato de gestación subrogada, por cuanto para algunos ha de ser categorizado como un contrato de arrendamiento de servicios, de cosa o de obra, previsto en el artículos 1543 y 1544 del Código Civil, frente a quienes consideran que en realidad nos enfrentamos ante un nuevo tipo de relación contractual. Discrepancias que añaden un motivo mas a la necesidad de que el legislador regule este tipo de relación jurídica hasta ahora desconocida en nuestra legislación.

Sea cual sea la posible naturaleza del contrato de gestación asistida, lo cierto es que la reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil de 31 de marzo del 2022, en su fundamento tercero, asume la tesis de que la gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Convenios Internacionales sobre los Derechos Humanos. Y basa esta interpretación, no solo en el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción asistida, sino en Convenios Internacionales como la Convención de los Derechos del Niño, en el que España es parte, y donde en su artículo 35 establece que “los Estados tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. Entendiendo en base a lo dispuesto en el artículo 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño, que ha entenderse como un supuesto de venta de niños “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.

4. ¿ LA GESTACIÓN SUBROGADA EN LAS DISTINTAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

Los Tribunales españoles parten de la premisa de la alegalidad de la gestación subrogada.

El Pleno del Tribunal Supremo sentó doctrina en la Sentencia de 6 de febrero del 2014, y en la que confirmandose la resoluciones dictadas por Tribunales inferiores, confirmó que la decisión de una autoridad administrativa extranjera solo podria ser reconocida y desplegar sus efectos en nuestro ordenamiento, si existía un previo control que adverara la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley española. Y ello partiendo de la premisa de que la filiación por maternidad subrogada es una práctica contraria al orden público español, y un atentado a la dignidad de la gestante por lo que supone de “mercantilización de la gestación y cosificación del niño y de la madre gestante”. La Sentencia dejó sentadas tambien interesantes consideraciones en referencia al denominado interés del menor; concluyendo que este principio “no puede entenderse como un beneplácito al juez para que pueda llegar a cualquier resultado en la aplicación del mismo”, sino que ha de ser aplicado mediante la interpretación de la Ley, y siendo ponderado además con otros bienes jurídicos como el “ respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante”.

Con posterioridad, el 2 de febrero del 2015 recayó Auto del mismo Tribunal desestimando un incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por los padres de intención y en el que se consideraba que la solución a la que había llegado el Tribunal de no permitir la inscripción de los hijos nacidos fuera del territorio nacional mediante la técnica de gestación asistida, no podría entenderse contraria a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; no obstante esa declaración, y a través de los votos discordantes, se permitió la inscripción de los menores en base a la legislación del Registro Civil, por entenderse que se había producido conforme a otras normas legislativas y no resultando aplicable el artículo 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Y fue precisamente el argumento esgrimido para autorizar la inscripción de la filiacion de estos menores, y que se concretaba en la diferenciacion entre las prácticas – ilegales en España-, y el reconocimiento de una decisión válida y legal conforme a la normativa donde el nacimiento se habia producido, lo que dió lugar a que sin existir vínculo biológico y en aras al interés superior del menor, reconocer la filiación a favor de la madre de intención, aunque como madre adoptiva “; decisión que se tomó con independencia de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley 14/2006, que reconoce el derecho siendo uno de los comitentes el padre biológico, el que con posterioridad pueda su cónyuge, (cualquiera que sea su sexo), adoptar al menor sin necesidad de la declaración administrativa de idoneidad ( articulo 176.2º2 CC).

Se podria afirmar en opinion de la autora, que las decisiones de los distintos tribunales e incluso del Tribunal Supremo por lo que tienen de falta de pronunciamientos claros, aunque con apariencia de rotundidad, no hace mas que beneficiar a aquellos que intentan forzar la implementación de esta figura en el ordenamiento jurídico español contribuyendo con ello a un verdadero caos hermenéutico; y en este punto entramos en una nueva nebulosa interpretativa, ya que en la práctica registral continúa vigente la Instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 de octubre del 2010, en la que se confirma que “ en ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, en la que no conste la identidad de la madre gestante”. Por el contrario, si se admite la inscripción en los registros civiles consulares de los hijos nacidos mediante gestación por sustitución cuando al menos uno de los solicitantes sea español y se presente ante el encargado del registro una resolución judicial dictada en el país del nacimiento y por Tribunal competente en la que se determine la filiacion del nacido. Por tanto, la atribucion de la filiación de los nacidos mediante esta técnica reproductiva ha de basarse en una previa resolución judicial, que habrá de ser objeto de exequatur, salvo que resulte de aplicación un convenio internacional, y siempre conforme al procedimiento establecido en los artículos 52 y siguientes de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

E insistimos en la existencia de una “bruma interpretativa”, por cuanto aun cuando formalmente vigente el articulo 10 de la referida Ley del 2006, hay quienes defienden que en la práctica este articulo ha quedado tácitamente derogado a través de la instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado del 5 de octubre del 2010, relativa al régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, pues mediante dicha instrucción quedan establecidos los criterios que determinarían las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica. Lo cierto y verdad es que en el momento actual los españoles que deseen acudir a la gestación subrogada se encuentran en un “limbo jurídico”, pues en nuestro país no existe regulación alguna que permita esta práctica de ser padres, y sin embargo a través de la instrucción dictada por la Dirección General de Registros y del Notariado se cambian radicalmente las posibilidades de éxito de españoles que recurren a este tipo de prácticas en el extranjero.

Y es precisamente esta posibilidad de conceder efectos legales a los nacimientos en el extranjero por una practica prohibida en España, lo que entra en clara contradicción con la prohibición de que este tipo de gestación se realice dentro del territorio nacional. No parece dable que la misma fundamentación que ha llevado a nuestro ordenamiento jurídico a aceptar esta nueva realidad, admitiendo la inscripción de los menores nacidos en el extranjero como hijos de los padres de intención, no sea de aplicación en referencia a la regulación de la propia gestación por sustitución en el territorio nacional, lo que permitiría al estado controlar de una forma más directa que dicho procedimiento se realizara conforme a la ley y con plenas garantías de los derechos de todas las partes implicadas, maxime cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta técnica de reproducción, sentando la doctrina sobre el hecho de que la denegación de la inscripción del nacimiento de los menores, nacidos mediante esta técnica vulnera el artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos, que reconoce el derecho que tienen los niños respecto a su vida privada, que puede verse afectada por la indeterminación de su identidad y por tanto de su nacionalidad.

No obstante lo anterior, y si cabe haciendo más confuso el panorama, la vía jurisprudencial que que condena la práctica de la gestación por sustitución, tiene hasta hoy su último y concluyente episodio en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de marzo del 2022, donde por un lado asume la alegalidad de esta práctica, pero por otro confirma la posibilidad de la inscripción de los nacimientos en el extranjero en base a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil. Los criterios de la reciente sentencia son claros: parte de que la gestación por sustitución, vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Convenios internacionales, entendiendo entra de lleno en la definición de venta de niños, de acuerdo a lo determinado en la Asamblea General de la ONU de 15 de enero del 2018, por vulnerar además los derechos de la madre gestante y del niño fruto de este tipo de gestación. Confirma la nulidad de este tipo de contratos, atribuyendo la titularidad de la relacion de filiación a la legislación materna de la madre gestante, y por último ratifica que conductas vinculadas con este tipo de contrato, pueden quedar encuadradas en el artículo 221.1 del Código Penal “ cuando se hayan eludido los procedimientos legales aplicables de guarda, acogimiento o adopción” haciendo referencia a que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 26.2 de la Ley 54/2007 de 28 de diciembre de adopción internacional, se exige para la validez en España que la adopción no vulnere el orden público”. Y pese a ello, viene a asumir, lo que en la textualidad de la resolución pone de relieve, y que no es más que “… la incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstaculos a reconocer el resultado de una gestacion por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero”; teniendo como consecuencia además, que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución pese a las normas legales y convencionales, entre sin problemas en España y acabe integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado con todos los efectos aparejados a las relaciones paternofiliares de pleno derecho, que en el caso del padre biológico se llevaria a cabo a través de la correspondiente acción de reclamación de paternidad, y en el caso de la madre de intención a traves de la figura de la adopcion.

5. CONCLUSIONES.

Solo se puede concluir, asumiendo que la gestación por sustitución o dicho de otra forma, el vientre de alquiler es una práctica que no está permitida ni regulada en España, lo que si bien no supone una excepción en el marco europero, si pone de manifiesto la necesidad de que su regulación se lleve a efecto, mediante la adaptacion a la normativa española de esta realidad y además de un modo sistémico, mas allá de la concreta ley civil, penal, laboral y del Registro Civil, incluyendo incluso una adaptación de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, que rompiera con el divorcio entre una realidad en nuesta legislación y parte del sentir social.

Porque aún cuando en España la gestación por sustitución no está permitida, paradojicamente sí existen medios para que los españoles puedan acceder en el extranjero a este tipo de prácticas con plenos efectos en el derecho patrio, y esta posibilidad casi “ por la puerta de atrás” lo es mediante la posibilidad de que un español pueda inscribir como suyo un bebé nacido en el extranjero mediante el alquiler del vientre de otra mujer; eso sí, siempre que se cumplan unos requisitos legales exigidos para ello con el fin de asegurar que se han respetado en el proceso los derechos de todos los implicados, sobre todo el de la mujer gestante; posibilidad esta, que ha sido admitida a partir de la jurisprudencia emanada tanto de nuestros tribunales como por la la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El gran número de padres de intención que han utilizado este método para poder tener hijos denota que este fenómeno en España es una realidad, a pesar de que siga sin estar permitida su práctica dentro de nuestras fronteras; y es una realidad a la que no se debería dar la espalda, pues la posibilidad de realizar dicho tratamiento en el extranjero, hace que cualquier regulación que pretenda prohibirla sea fácil de burlar. Porque resulta incontestable que la respuesta jurídica consistente en la prohibición de esta práctica de gestación en el respectivo ordenamiento estatal, incluso con previsión de sanciones penales, no impide que los ciudadanos de ese estado lo hagan clandestinamente o acudan a otros estados donde pueden ver colmados sus deseos de paternidad/maternidad a través de esta vía. En todo caso, la práctica de este tipo de contratos se están haciendo bien en países extranjeros y casi siempre más pobres, a donde solo pueden acudir aquellos padres con mayor nivel adquisitivo, o bien en la clandestinidad. Lo que por otro lado podría tacharse en el mejor de los casos como “pluralismo moral”, permitiendo la incoherencia de prohibir o restringuir la práctica en el propio país, pero admitiendo los efectos en el ordenamiento propio de la realizada en otros países, lo que con independencia de como quiera denominarse, supone una doble moral que pudiera ser legal, pero que resulta dificílmente tolerable.

Pero si cabe la respuesta a este tipo de práctica, es aún mas difícil de tomar cuando ya el niño ha nacido, porque aunque en los ordenamientos juridicos de los padres de intención se prohíban los contratos de gestación subrogada, el negar la inscripcion del nacimiento y por ende el reconocimiento de la filiación, no sólo se situa a estos niños en una situacion juridica “difusa” que los deja en una especial situación de vulnerabilidad, sino que probablemente se estén violando sus derechos fundamentales.

Por ello, y para intentar, si fuera posible el encontrar una solución para estos casos, y desde un punto del ordenamiento jurídico interno, habría que asumir que si se califica este tipo de relación contractual como contraria a la dignidad de la mujer, y que la gestación subrogada vulnera sus derechos al cosificarla, no puede menos que defenderse que debería ser la propia sociedad la que habría de proteger a estas mujeres, estén o no en España. No debiendo servir, ni aceptarse por ser moralmente cuestionable, el prohibir su práctica dentro dentro del territorio nacional y mirar hacia otro lado cuando la gestación se produce en otro país. Y esta argumentación podría llevarnos a la siguiente, como la conclusion de un silogismo, en cuanto a que tal vez una forma de enfocar el asunto sería el no ignorar lo que existe dentro y fuera de nuestras fronteras, y que solo regulando la maternidad por sustitución podría tenerse cierto control sobre su existencia ponderando los intereses en juego. La regulación habría de ser completa y respetuosa con los derechos implicados, priorizando aquellos que tienen la categoría de fundamentales y con especial cuidado a los sujetos más vulnerables.

Pero es más, habría que insistir que resulta imprescindible que como complemento a la regulación interna de cada país el elaborar una posición de carácter global internacional, porque solo una respuesta en el ámbito integral es la única que podría evitar o cuando menos minimizar situaciones claramente de utilización y de obtención de beneficios irregulares por parte de terceros intermediarios poco escrupulosos, y que además puede llevar aparejado peligros sanitarios y de cualquier otra indole que supongan o pueda suponer una amenaza a las madres gestantes y a los hijos de ellas nacidos.

En este sentido, han sido varias las posibilidades que se han barajado y que pudieran servir de respuesta internacional a este fenómeno, entre ellas la de apostar por un convenio internacional sobre los derechos humanos que regulara este tipo de maternidad; aun cuando no puede menos que reconocerse que la realidad es que dada la complejidad del asunto hace dificil el acuerdo entre paises y que además pudiera ser abarcado en un solo instrumento. Otra posible via, podria ser la de articular un conjunto de medidas coordinadas entre paises o bien un acuerdo marco sobre los aspectos básicos del tema, incluso se ha defendido que un modelo posible podria ser el llevado a cabo en materia de adopción internacional, poniendo especial celo en garantizar los derechos de la mujer gestante y del nacido.

A dia de hoy, no existe una via concluyente que de soluciones a unas situaciones reales, pero alegales, porque en definitiva la gestación por sustitución o el alquiler de vientres es un coto fértil de discusiones, que es idóneo para crear bandos a favor o en contra, y donde ninguna opción es éticamente incontestable ni técnicamente irreprochable; lo que hace imprescindible la búsqueda de pautas que, otorgando cierta seguridad juridica a los intervinientes en el proceso, acabe con el divorcio existente entre este fenómeno real, cada vez más utilizado, y una norma que lo obvia, prohibiéndolo.

Nota: El presente trabajo se corresponde con la ponencia presentada en el Congreso internacional “Las nuevas fronteras del derecho de familia (II)”, organizado por la Universidad de Valencia, el IDIBE y el Colegio Notarial de Valencia, financiado por el Proyecto de Investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, de la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital, el cual tuvo lugar los días 26 y 27 de octubre de 2022.

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