Autora: Mª Dolores Azaustre Garrido,Abogada
1. Introducción.
Invertir dinero ganancial en la construcción realizada en un terreno ajeno presenta una importante problemática jurídica con transcendencia económica.
Por un lado, surge el problema de la posesión de lo construido y el derecho de retención que puede esgrimir el poseedor frente al titular que ejercite la acción de desahucio por precario o reivindicatoria; por otro, el derecho de reintegro o reembolso del valor de lo construido, que a su vez, para su reconocimiento, exigirá un juicio de ponderación de la buena o mala fe en la construcción.
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de abordar esta problemática recientemente en sus Sentencias de 7 de marzo de 2.018, 17 de noviembre de 2.020 y 3 de noviembre de 2.021. La presente Comunicación tiene por objeto analizar los distintos supuestos que pueden presentarse en la práctica y su solución jurídica.
2. Marco normativo.
Dado que estamos analizando el supuesto concreto en el que se invierte dinero ganancial en la construcción realizada en un terreno ajeno o de un tercero, son de aplicación las reglas generales del derecho de accesión respecto a los bienes inmuebles.
Al respecto, establece el artículo 358 del Código Civil que: “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes”. Existe además una presunción iuris tantum de que todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario (artículo 359 del Código Civil).
En función de que la edificación, siembra o plantación se haya realizado con buena o mala fe, se establecen en los artículos 361 a 364 del Código Civil las opciones del dueño del terreno para hacerlas suyas, siendo de especial importancia lo establecido en el artículo 361 del Código Civil: “El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 , o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente”.
Es decir, cuando la edificación, siembra o plantación se ha realizado con buena fe, el dueño del terreno puede optar por hacer suya la obra, siembra o plantación, pero indemnizando previamente al poseedor de los gastos que correspondan, u obligar al que fabricó o plantó a que le abone el precio del terreno.
Hasta que el dueño del terreno se decante por alguna de esas opciones, surge para el poseedor de buena fe el llamado derecho de retención, regulado en el artículo 453 del Código Civil: “Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero solo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan”.
Las reglas para determinar la procedencia o no del abono de los gastos realizados por el poseedor y del derecho de retención, se extraen del análisis conjunto de los artículos 453 y 454 del Código Civil, que ofrecen soluciones diferentes en función de si se trata de un poseedor de buena o mal fe y del tipo de gasto realizado, de conformidad a cuanto sigue:
– respecto a los gastos necesarios, todo poseedor (aún sin tener buena fe), tiene derecho a su abono.
– respecto a los gastos útiles, solo el poseedor de buena fe tiene derecho a su abono o del aumento del valor que por ellos haya adquirido la cosa.
– el poseedor de buena fe también tiene derecho en ambos casos (gastos necesarios y útiles) a la retención de la cosa en garantía del derecho de abono.
– ningún poseedor, aunque sea de buena fe, puede exigir el abono de los gastos suntuarios (de puro lujo o recreo).
Un supuesto diferente al aquí analizado es aquel en el que las construcciones se realizan no sobre suelo ajeno o de un tercero, sino sobre bienes gananciales o privativos de alguno de los cónyuges, en cuyo caso, de conformidad a lo establecido en el artículo 1.359 del Cc tras la reforma operada el 13 de mayo de 1.981, las edificaciones, aun construidas totalmente con dinero ganancial o privativo, tendrá el mismo carácter ganancial o privativo que tenga el terreno sobre el que se construyen, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho (por todas, STS de 14 de octubre de 1.982). Y si la mejora hecha en los bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado.
3. El derecho de retención corresponde al poseedor con título, pero no al precarista.
Uno de los supuestos que más se plantea en la práctica es aquel en el que los padres de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, les ceden el uso de un inmueble para que sirva de vivienda familiar y tras la ruptura, existe una Sentencia que atribuye judicialmente el uso a uno de ellos. En tales casos, existe una jurisprudencia consolidada que establece que no se trata de un comodato, sino de precario – lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión, cual es la mera voluntad de quien cedió el uso-, y que dicha situación de precario no cambia por la atribución judicial del uso de la vivienda en casos de crisis matrimonial (por todas, STS, Sala 1ª, de 17 de noviembre de 2.020).
Y es doctrina jurisprudencial reiterada que el derecho de retención del artículo 453 del Código Civil, únicamente se reconoce al poseedor civil pero no al precarista que carece de título y goza solo de la tenencia o posesión natural de la cosa:
“… solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que su título o modo de adquirir existe un título que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza solo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener esta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio …” (STS de 17 mayo 1948).
El precarista conoce su falta de título por lo que no actúa con buena fe al realizar una construcción sobre un terreno ajeno y ello excluye tanto el derecho de reembolso de los gastos útiles (no de los necesarios), como el derecho de retención.
Dicha doctrina ha sido igualmente reflejada en STS 9 de julio de 1.984: “Es doctrina de esta Sala 1ª que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza solo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener esta en su poder por los gastos que en la misma hubiera realizado, ni impedir el desahucio … y que el aludido derecho de retención requiere para su ejercicio con la finalidad y eficacia que previene en sus dos párrafos el artículo cuatrocientos cincuenta y tres del Código Civil, que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquel derecho, quien las efectúe posea la cosa en que se hagan con título suficiente y buena fe, para que, al ser vencido en la posesión o cesar en ella pueda ampararse en el precepto y continuar la tenencia de la cosa (sentencia de diecisiete de octubre de mil novecientos cuarenta y nueve), y habiéndose concluido en la resolución que se recurre, sin que tal afirmación haya sido combatida con éxito en casación al amparo del ordinal séptimo, única vía propicia para ello, que los demandados carecen de título alguno para la posesión de la casa, toda que su ocupación “solo obedeció a una concesión graciosa de la demandante” y que como consecuencia de ello no tiene otra calificación legal que la de precaristas, es obvio que no pueden ejercitar el pretendido derecho de retención”.
De igual manera, en STS 326/1.997 de 21 de abril, se niega la existencia de buena fe de quien realizó las obras “pues sabe que la casa no le pertenece y el desplazamiento patrimonial desde el precarista al dueño de la finca se produce con una finalidad ampliamente compensatoria, cuales es la de procurarse una mayor comodidad durante los muchos años que gratuitamente había de disfrutar del inmueble”.
En igual sentido, la STS 726/2.000, de 13 de septiembre, entiende que “no puede estimarse la concurrencia de buena fe en la conducta del actor, toda vez que conocía en todo momento que el terreno no era de su propiedad y quien era el propietario del mismo”, razón por la que niega el derecho de retención del artículo 361 Cc a quien construyó sobre finca ajena.
Un supuesto diferente fue el abordado en STS 9 de febrero de 2.006, en el que se admitió el derecho de retención del precarista pero la diferencia es que se había realizado la construcción de una nueva vivienda en el solar cuyo uso fue cedido al poseedor por su madre, la cual además había autorizado su construcción.
Precisamente al hilo de explicar la diferencia y que no es contraria con la anterior doctrina jurisprudencial, indica la STS, Sala 1ª, de 7 de marzo de 2.018 que: “La citada sentencia de 9 de febrero de 2.006 contiene como ratio decidendi que el poseedor poseía con título y, por ende, era poseedor civil y no mero detentador por concesión graciosa. Lo anterior lo sustentaba porque, de una parte, lo que hizo el hijo fue edificar una vivienda nueva en el terreno donde antes se encontraba la de su madre, esto es, no fueron simples mejoras necesarias o útiles, y de otra porque obró así con el consentimiento de la madre, por lo que el título se lo había concedido esta”.
4. Las claves para distinguir una cuestión meramente posesoria de aquellas otras que afectan a la titularidad dominical y descartan la situación de precario. La exigencia de buena fe exigida en el artículo 453 Cc. Análisis al trasluz de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El artículo 361 del Código Civil no atribuye automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la supedita al ejercicio de la opción y al pago de la indemnización conforme a los criterios legales. Hasta que el dueño del suelo no ejercita la opción, el tercero es dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado, debiendo distinguir si se trata de obras de mejora y conservación o por el contrario, de una construcción de nueva obra, ejecutada desde los cimientos en suelo ajeno. En el caso de que se haya realizado una construcción de nueva obra, el tercero ostenta el derecho de retención (artículos 361 y 453 Cc), por lo que el dueño del suelo no puede reclamar la posesión de su finca, ni la propiedad de lo construido mientras que no ejercite la opción.
En la STS, Sala 1ª, de 7 de marzo de 2.018 (ECLI:ES:TS:2018:771) se analizó un supuesto en el que los actores interpusieron una demanda de desahucio por precario para recuperar un inmueble de su propiedad consistente en edificación formada por una planta baja dedicada a local de negocio y una planta superior dedicada a vivienda, frente a la demandada, que viene ocupando el inmueble tras su divorcio con el hijo de los actores. Los actores alegaban que autorizaron a su hijo y a su pareja el uso del inmueble a título gratuito, pero que transcurridos los años su situación había cambiado sustancialmente, al contar con una pequeña pensión y un precario estado de salud.
El Juzgado de 1ª Instancia estimó la demanda de desahucio. Consideró probado que, aunque se realizaron mejoras en el inmueble poseído en precario, no es posible reconocer al poseedor derecho de retención al carecer de título para la posesión, al detentarse la cosa en concepto de precario.
La Audiencia Provincial de Granada estimó el recurso de apelación. Consideró probado que durante el matrimonio del hijo con la demandada se realizaron obras de mejora que no fueron de escasa importancia, autorizadas por los demandantes a su hijo y nuera, por lo que considera que se trata de poseedores de buena fe y con título que justifica su derecho de retención y acuerda no haber lugar desahucio.
El Recurso de Casación se formula por infracción del artículo 453 Cc por considerar que el derecho de retención sobre la cosa poseída solo podría solicitarse por el poseedor civil, pero no por el precarista, por lo que no podría impedir el desahucio. El debate se centra en determinar si estimándose la condición de precarista de la demandada, esta tiene derecho de retención sobre el inmueble, conforme al artículo 453 Cc.
El Tribunal Supremo analiza y distingue:
– Un supuesto en el que el hijo, con el consentimiento de su madre, había edificado una vivienda nueva en el terreno donde antes se encontraba la de su madre, no tratándose de simples mejoras necesarias o útiles. Poseía por tanto con título y por ende era poseedor civil y no mero detentador por concesión graciosa. No se trataba de simples mejoras necesarias o útiles (fue el supuesto de la STS de 9 de febrero de 2.006 anteriormente citada).
– Sin embargo, en el supuesto analizado en la STS de 7 de marzo de 2.018, se trata de una edificación ya construida con anterioridad, antes de ser poseída por el matrimonio, en la que este, durante el tiempo que la posee, llevó a cabo ciertas mejoras y obras de conservación que, aunque no fueron expresamente autorizadas, fueron consentidas por los actores para que su hijo y nuera adaptaran la vivienda a las necesidades de la familia y negocio que regentaban.
Finalmente, el Tribunal Supremo casó la Sentencia y resolvió haber lugar al desahucio, en base a los siguientes razonamientos:
“no es lo mismo edificar un edificio nuevo en el terreno cedido, con expresa autorización de la propietaria, que hacer obras de conservación y mejora sobre el inmueble ya construido que se les cede en uso, que no se duda que se hiciesen a la vista de los demandantes pero tampoco que, por su entidad, fueran tan llamativas para estos como las que consienten en construir un edificio de nueva planta”.
“Con fundamento en la doctrina de la sala antes citada, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil- como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa común únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza solo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener esta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio”.
La STS, Sala 1ª, de 17 de noviembre de 2.020 (ECLI: ES:TS:2020:3805) analiza la oposición al desahucio por precario de quien ha contribuido a sufragar gastos de construcción de la vivienda edificada en suelo ajeno.
La demandada alegó que ella había contribuido económicamente a la construcción de la vivienda e invocó los artículos 361 y 453 del Código Civil. El Juzgado consideró que el “derecho de retención” que resulta de estos preceptos es título suficiente para enervar la acción de desahucio y desestimó la demanda. La Audiencia Provincial de Sevilla estimó el recurso de apelación y declaró haber lugar al desahucio.
El actor alegaba que en el año 1.991 había adquirido una finca sobre la que construyó una vivienda unifamiliar en la que, por mera liberalidad, desde 2.005 vivieron su hijo y la esposa del mismo, hasta que en el año 2.015 se dictó sentencia de divorcio por la que se adjudicó el uso a ella en compañía de sus tres hijos. En atención a ello, solicitaba la declaración de que la demandada ocupaba la vivienda en precario y haber lugar al desahucio.
La demandada se opuso alegando que el demandante dividió en los partes la finca y cedió gratuitamente la mitad a ella y al entonces su esposo, de modo que fueron ellos quienes, desde finales del año 2.004 hasta mediados de 2.006, construyeron la vivienda.
Consideraba que la vivienda se integró en su sociedad de gananciales (artículo 1.359 Cc) de modo que el dueño del predio no es dueño de lo edificado mientras no pague la indemnización prevista legalmente (artículo 361 Cc), correspondiendo hasta entonces a quien edificó de buena fe un derecho de retención sobre lo construido (artículo 453 Cc), lo que constituye un título que le legitima para continuar en la ocupación de la finca y oponerse al desahucio.
El Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda. Consideró acreditado que la edificación existente en la parcela fue ejecutada vigente el matrimonio del hijo del actor, habiéndose probado que dicha construcción fue abonada al menos en parte por la demandada, por lo que estimó de aplicación el artículo 453 Cc. En virtud de dicho precepto, si el poseedor de buena fe realiza construcciones o mejoras de entidad en el inmueble, tiene derecho a ser resarcido por ello si la propiedad opta por hacerlas suyas y mientras no se produzca ese resarcimiento, la propiedad no puede recuperar la posesión del mismo en virtud del derecho de retención a favor del poseedor que confiere el artículo 453 Cc. Tal derecho de retención constituye un título suficiente para enervar la acción de desahucio. Se entiende que es poseedor de buena cuando tanto la ocupación del inmueble como las obras, se hicieron con anuencia de la propiedad.
La Audiencia Provincial de Sevilla revocó la Sentencia de instancia, al considerar que el precarista nunca ostenta el derecho de retención, teniendo solo el derecho indemnizatorio por razón de los gastos efectuados en la construcción de la vivienda, pero no puede reconocérsele un derecho a retener una cosa sobre la que ningún derecho o titularidad jurídica tuvo ni ostentó. Considera igualmente que el artículo 361 Cc solo otorga al propietario del suelo una opción, pero no le impide reclamar la posesión aunque no haya pagado la indemnización alguna.
La cuestión planteada en el Recurso formulado ante el Tribunal Supremo es la infracción de los artículos 361, 453 y 454 Cc por la existencia de un derecho de retención del constructor de buena fe sobre la edificación de nueva obra ejecutada desde los cimientos, con materiales propios y en suelo ajeno, derecho que supondría un título contradictorio al de la propiedad del suelo del actor y que legitimaría a la demandada para continuar con la ocupación de la finca cuya desposesión se pretende.
El Tribunal Supremo casa la Sentencia de la Audiencia Provincial, concluyendo que:
– A falta de solución convenida, el artículo 361 Cc permite al dueño del terreno en el que se edifica de buena fe, que opte entre hacer suya la obra (previa la indemnización del artículo 453 Cc) o ceder el terreno a cambio del precio. Pero el artículo 361 Cc no atribuye automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la supedita al ejercicio de la opción y al pago de la indemnización calculada conforme a los criterios de los artículos 453 y 454 Cc.
Hasta que el dueño del suelo no ejercita la opción, el tercero es el dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado, que forma un todo con lo edificado aunque siga perteneciendo al dueño de la finca. De ahí que el dueño del suelo no puede reclamar la posesión de su finca ni la propiedad de lo construido mientras no abone la indemnización.
El tercero tiene un derecho de retención y mientras no se abone esa indemnización, no ostenta el dueño del suelo el dominio de lo edificado. Por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 Cc.
– Cuando la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o beneplácito del propietario, de modo que el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, hay precario y la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.
– Sin embargo, la demandada tiene título para ocupar la vivienda, derivado de la contribución a la construcción de la vivienda en suelo del demandante. Así se ha acreditado que el matrimonio contribuyó a los costes de realización de la vivienda.
– Respecto a la buena fe se afirma que actúa con buena fe quien construye que es titular de un derecho que le permite construir y adquirir lo construido. Y que no puede negarse porque supieran que la finca no les pertenecía si las obras se hicieron con anuencia de la propiedad.
– No se trata de una mera cuestión posesoria, sino que afecta a la titularidad dominical, lo que descarta la situación de precario.
– Aclara que la doctrina de la STS 123/2.018, de 7 de marzo, analizó un supuesto en el que se realizaron obras de conservación y mejora sobre el inmueble cedido, reiterando la jurisprudencia que niega al precarista un derecho de retención en atención a los gastos realizados sobre la cosa poseída a título de precario como título para evitar un desahucio, pero no aplicó el artículo 361 Cc al tratarse de un supuesto fáctico distinto.
– También precisa la Sala, en aras de evitar confusiones que esta Sentencia no contradice la jurisprudencia consolidada que establece que cuando un tercero cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar plazo determinado ni uso específico al que deba destinarse, no hay comodato, sino precario, lo que permite recuperar la vivienda por la mera voluntad de quien cedió el uso. La situación de precario no puede cambiar por la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en casos de crisis matrimonial.
Por último, en la STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2.021 (ECLI: ES:TS:2021:3973) se analiza un supuesto en el que el actor interpuso una demanda contra los padres de su esposa -de la que se encontraba en trámites de divorcio-, reclamándoles 76.420,96 € que afirmaba haberles entregado en concepto de préstamo y subsidiariamente, solicitaba se les condenase al pago de todos los gastos sufragados por él en las obras de reforma realizadas en la finca propiedad de los demandados, con su aquiescencia, o se abonase el incremento de valor de la finca como consecuencia de la revalorización por razón de esas obras, en el mismo importe.
Los demandados se opusieron afirmando la ocupación en precario del actor y su familia y que las obras cuyo importe reclamaba, consistentes en la construcción de una piscina y un garaje en la citada finca, fueron promovidas por él mismo y realizadas durante la existencia de una situación de precario para su exclusivo beneficio, por lo que conforme con los artículos 453 y 454 Cc, el precarista no debe ser reintegrado en los gastos útiles y suntuarios realizados en la cosa, por carecer la posesión de título y buena fe.
El Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda en base a los siguientes argumentos: la ocupación de la vivienda era en concepto de precario y no puede ser considerado poseedor de buena fe a los efectos del artículo 453 Cc porque el poseedor en precario conoce que la casa en que realiza obras no le pertenece y si hace las obras es para su comodidad durante su ocupación gratuita, de forma que terminado el disfrute aquellas quedan en beneficio de la propiedad; la jurisprudencia solo ha reconocido el derecho de retención de la cosa al poseedor civil, pero no al precarista que carece de título y goza solo de la tenencia o posesión natural de la cosa.
La Audiencia Provincial de Gijón, pese a confirmar la condición de precarista del apelante y negar su asimilación al poseedor de buena fe, estimó el recurso, al considerar que son obras que repercuten y benefician a la totalidad de la finca y por tanto deben ser abonadas por la propiedad reembolsando el coste de aquellas.
Sin embargo, habiéndose calificado en la instancia que la construcción de una piscina y de un garaje son gastos útiles, el Tribunal Supremo centra el debate en determinar si el demandante ostenta la cualidad de poseedor de buena fe y termina por estimar el Recurso, casando la Sentencia de la Audiencia confirmando la de instancia, en base a los siguientes razonamientos:
– Respecto a la distinción conceptual entre gastos necesarios y útiles con cita de la STS 469/2.002 de mayo, establece que:
– los gastos necesarios, responden a devengos indispensables y por ellos impuestos e imprescindibles y son exigidos para la conservación de la finca, de forma tal que de no haberlos hecho el bien habría dejado de existir o desmerecido notablemente;
– los gastos útiles, son los que responden a las mejoras introducidas en la finca poseída, que incrementan su producción o su rendimiento, con repercusión consecuencia de su mayor valor en venta.
El fundamento de la distinción que justifica el derecho de todo poseedor, sin distinguir que lo sea de buena o mala fe, al resarcimiento de los gastos necesarios, radica en que esos desembolsos los hubiera tenido que hacer en cualquier caso quien resulte vencedor en la posesión discutida para evitar la pérdida o el notable desmerecimiento de la finca, por lo que su reembolso tiende a evitar situaciones de enriquecimiento injusto, fundamento que no concurre en los gastos útiles, aunque incrementen el valor de la cosa.
– Del juego de los artículos 453 y 454 Cc se desprenden las siguientes reglas:
– todo poseedor (tanto el de buena como el de mala fe), tiene derecho al abono de los gastos necesarios;
– solo el poseedor de buena fe tiene derecho al abono de los gastos útiles o del aumento del valor que por ellos haya adquirido la cosa;
– el poseedor de buena fe también tiene derecho en ambos casos (gastos necesarios y útiles) a la retención de la cosa en garantía del derecho de abono;
– ningún poseedor, aunque sea de buena fe, puede exigir el abono de los gastos suntuarios (de puro lujo o recreo).
– En las situaciones de precario, la falta de título suficiente y de buena fe, derivada por el conocimiento del precarista de su falta de título, excluye el derecho de reembolso de los gastos útiles y el derecho de retención que garantiza su efectividad. Por tanto, el derecho de retención únicamente se reconoce al poseedor civil, pero no al precarista, que carece de título y goza solo de la tenencia o posesión natural de la cosa. Doctrina reflejada en las STS de 17 de mayo de 1.948, STS 326/1.997 de 21 de abril: esta última niega la existencia de buena fe de quien realizó las obras “pues sabe que la casa no le pertenece y el desplazamiento patrimonial desde el precarista al dueño de la finca se produce con una finalidad ampliamente compensatoria, cuales es la de procurarse una mayor comodidad durante los muchos años que gratuitamente había de disfrutar del inmueble”. En igual sentido, la STS 726/2.000, de 13 de septiembre, entiende que “no puede estimarse la concurrencia de buena fe en la conducta del actor, toda vez que conocía en todo momento que el terreno no era de su propiedad y quien era el propietario del mismo”, razón por la que niega el derecho de retención del artículo 361 Cc a quien construyó sobre finca ajena.
5. Conclusiones
– Cuando un tercero (frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de la pareja) cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar plazo determinado ni uso específico al que deba destinarse, no hay comodato, sino precario, lo que permite al dueño recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justifica la posesión de sus ocupantes, es decir, la voluntad de quien cedió el uso (STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2.021).
– La situación de precario no cambia por la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en casos de crisis matrimonial (SSTS 17 de noviembre de 2.020 y 3 de noviembre de 2.021).
– Aunque el artículo 359 Cc establece una presunción de que todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, admite prueba en contrario, por lo que los poseedores pueden acreditar que se han realizado con cargo a su propio peculio.
– Si los poseedores han invertido dinero en suelo ajeno y así lo acreditan, pueden oponerse al desahucio por precario o a la acción reivindicatoria, oponiendo el derecho de retención (artículos 361 y 453 Cc) hasta que el dueño del terreno opte por hacer suya la obra – previo abono de indemnización- o por ceder el terreno a cambio del precio, pero siempre que se trate de inversiones realizadas para la construcción o edificación y no de meros gastos de conservación o mejora. Ello es así porque en este caso no se trata de dilucidar una cuestión meramente posesoria, sino que afecta a la titularidad dominical, lo que descarta la situación de precario, ya que hasta que el propietario ejercite la opción, el tercero es dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado. En tales casos la situación no es la propia de un precarista, pues el título existe y es el que deriva de la contribución a la construcción del inmueble en suelo ajeno.
– Cuando se trata de obras de conservación y mejora sobre el inmueble cedido, el precarista no ostenta un derecho de retención, ni tampoco tiene derecho al reembolso de los gastos útiles.
– En relación al derecho de reembolso al poseedor por gastos realizados en el suelo ajeno, cuando se trata de gastos necesarios, todo poseedor tiene derecho a su abono, incluso en el caso del poseedor de mala fe. La finalidad es evitar un enriquecimiento injusto, pues tales desembolsos los hubiera tenido que hacer en cualquier caso el propietario, para evitar la pérdida o desmerecimiento de la finca.
– Solo el poseedor de buena fe tiene derecho al abono de los gastos útiles o del aumento del valor que por ellos haya adquirido la cosa, teniendo derecho tanto en el supuesto de que se trate de gastos necesarios como útiles, a la retención de la cosa en garantía del derecho de abono. Sin embargo, la falta de título y de buena fe -derivada del conocimiento del precarista de su falta de título-, excluyen dicho derecho de reembolso y el derecho de retención.
– Ningún poseedor, aunque sea de buena fe, puede exigir el abono de los gastos suntuarios (de puro lujo o recreo).
Nota: El presenten texto se corresponde con la comunicación presentada al X Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Nuevas orientaciones legales jurisprudenciales en el Derecho de Familia y de la discapacidad” (7, 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2022), organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano). Financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital.
