1. En el presente trabajo realizaremos un comentario a la Sentencia 254/2017, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala Tercera, que trata de la denegación de la expedición de la tarjeta de Residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE solicitada por el recurrente de nacionalidad marroquí por considerar que su matrimonio con nacional española había sido contraído en fraude de ley y con el único objetivo de obtenerla. En la misma sentencia se llega a la conclusión de que el matrimonio responde a una situación de «matrimonio de conveniencia», puesto que se presentan importantes indicios derivados del informe presentado por las autoridades, e incoherencias en las declaraciones de ambos contrayentes. A su vez, la sentencia apoya su argumentario en directrices soft law emanadas de la Comisión Europea.
2. La sentencia empieza recordando el marco normativo aplicable al caso concreto, como son la la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados, donde en su artículo 9.5 otorga la posibilidad de que las Autoridades competentes puedan llevar a cabo comprobaciones con el objeto de velar por el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 8 y 9 para la obtención de la tarjeta de residencia, cuando existan dudas razonables.
3. A continuación, la sentencia utiliza en su argumentario las «Orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros». En ella, se tratan los conceptos de fraude y abuso a la luz de la directiva:
El fraude puede definirse como un engaño o artificio deliberado con el fin de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva. En el contexto de la Directiva, es probable que el fraude se limite a la falsificación de documentos o a la representación falsa de un hecho material referente a las condiciones vinculadas al derecho de residencia.
A efectos de la Directiva, el abuso puede definirse como una conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme al Derecho comunitario que, si bien formalmente cumple las condiciones fijadas por las normas comunitarias, no cumple la finalidad de esas normas.
4. En la propia sentencia se habla del concepto de “matrimonio de conveniencia”, pero la cual se remite a lo contenido en las directrices. Para obtener un primer concepto de “matrimonio de conveniencia”, debemos retrotraernos a la Resolución del Consejo, de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra matrimonios fraudulentos. Con arreglo a la presente Resolución se estableció que se entenderá por “matrimonio fraudulento”, el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.
5. Con el fin de luchar contra el fraude en esta materia, y erradicar los “matrimonios fraudulentos”, la DGRN, dictó la conocida Instrucción [de la DGRN], de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia. Ahora bien, no una situación de reciente creación, y es que ya existía una Instrucción anterior, de 9 de enero de 1995, aprobada por el mismo Centro Directivo, en este caso sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero.
Por tanto, en España, conforme a las previsiones de las DGRN y de la Fiscalía General del Estado, se presumen “matrimonios de conveniencia”, los siguientes: a) Aquellos matrimonios celebrados en España entre nacionales de Estados miembros de la UE, con nacionales de terceros Estados en situación irregular; b) aquellos matrimonios celebrados en España entre nacionales de Estados no miembros de la UE, cuando uno de los contrayentes se encuentra legalmente en el país y el otro contrayente está en situación irregular; y, c) Aquellos matrimonios celebrados en un país extranjero conforme a la ley del lugar de celebración cuando uno de los contrayentes es español y el otro contrayente es nacional de un tercer Estado no miembro de la UE.
La respuesta jurídica a estos “matrimonios blancos” es la de declararlos nulos, ante la falta de consentimiento matrimonial. El verdadero objetivo de estos matrimonios de complacencia es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería. Los objetivos más usuales de estos matrimonios son los siguientes: a) adquirir de modo acelerado la nacionalidad española, en la medida en que el cónyuge del ciudadano español goza de una posición privilegiada para la adquisición de la nacionalidad española (art. 22.2 del CC); b) lograr una autorización de residencia en España, ya que el extranjero que ostenta la nacionalidad de un tercer Estado no miembro de la UE ni del EEE y que sea cónyuge o pareja de hecho de un ciudadano español, goza del derecho a residir en España, como indica el art. 2 del Real Decreto 240/2007, no siendo preciso que tales extranjeros “mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente” con sus cónyuges españoles –tal y como señaló el TS, Sala Tercera, en su Sentencia de 10 de junio de 2004–; o, c) lograr la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados. En efecto, el cónyuge extranjero del ciudadano extranjero puede ser ‘reagrupado’, según el artículo 53 a) del Real Decreto 557/2011.
6. La segunda parte objeto de la sentencia es la práctica de la prueba para determinar la existencia de un matrimonio de conveniencia. En ella, nos muestra una serie de indicios que pueden suponer la inexistencia de un matrimonio de conveniencia: a) “el cónyuge del tercer país no tendría ningún problema en obtener un derecho de residencia por sí mismo, o ya ha residido legalmente antes en el Estado miembro del ciudadano de la UE; b)la pareja mantenía su relación desde hace mucho tiempo; c) la pareja tenía desde hace mucho tiempo un domicilio u hogar común (El Derecho comunitario no exige que los cónyuges de países terceros vivan con el ciudadano de la UE para poder optar al derecho de residencia”; d) la pareja ya tenía un compromiso jurídico o financiero a largo plazo serio con responsabilidades compartidas (hipoteca para comprar un hogar, etc.); y e) el matrimonio ha durado mucho tiempo.
7. Los Estados miembros pueden definir un conjunto de criterios orientativos que sugieran la posible intención de abusar de los derechos conferidos por la Directiva con el único propósito de burlar las leyes nacionales sobre inmigración. Las autoridades nacionales pueden tener en cuenta en particular los siguientes factores que pueden determinar la existencia de un matrimonio de conveniencia: a) “la pareja no se conocía antes del matrimonio; b) la pareja es contradictoria sobre sus datos personales respectivos, sobre las circunstancias de su primer encuentro, o sobre otra información personal importante sobre ellos; c) la pareja no habla una lengua común; d) la existencia de pruebas de que se ha entregado dinero o regalos para que se contraiga el matrimonio (con excepción del dinero o regalos en forma de dote en las culturas donde esto es práctica común); e) el historial de uno o de ambos cónyuges contiene pruebas de matrimonios de conveniencia anteriores o de otras formas de abuso y fraude con el fin de obtener un derecho de residencia”.
Son varios los indicios a señalar que pueden probar la existencia de un “matrimonio de conveniencia’: a) El desconocimiento de circunstancias personales y familiares del otro contrayente, deducidas de la audiencia por separado ante el Encargado del Registro Civil; b) Las discrepancias entre las declaraciones de ambos contrayentes, en la audiencia por separado ante el Encargado del Registro Civil, sobre hechos tales como el día en que conocieron, la forma en que se conocieron, la profesión, la existencia de hijos anteriores al matrimonio u otras circunstancias personales y familiares. c) La superficialidad de la relación, consecuencia de haberse conocido a través de un intermediario, o unos días antes de la celebración del matrimonio.
Además, deben considerarse intrascendentes circunstancias tales como «que el contrayente extranjero se encuentre en prisión, haberse conocido a través de internet, tener preparada la documentación para el expediente matrimonial antes de que el contrayente extranjero venga a España y conozca al contrayente español, o el hecho de contraer matrimonio por poderes». Si bien es cierto que, en ocasiones los indicios nos llevan a afirmar que nos encontramos (o nos podemos encontrar) ante un “matrimonio blanco”, será el Encargado del Registro Civil, la autoridad competente para decidir sobre la celebración o inscripción de un matrimonio.
Respecto a la valoración de la prueba que se recoge en la sentencia comentada, se destacan los siguientes indicios derivados de las múltiples contradicciones: a) Inconcreciones en la llegada a España del marido por parte de la mujer; b) Contradicciones en cuanto a la relación previa al matrimonio (el primero declara que estuvieron de novios dos años, y que llevan un año de casados y que la conoció hace cuatro años más o menos y que en el año 2013 empezaron a vivir juntos, desconociendo la fecha más o menos si fue en marzo o en mayo, mientras que la segunda manifiesta que se conocieron en verano del año pasado y que no recuerda el tiempo que fueron novios); c) Contradicciones en cuanto a la actividad laboral (el primero declara que él trabaja en la fruta y en lo que salga y que no trabajaba en ninguna cooperativa, y que su pareja trabaja actualmente en una cooperativa de flores, pero que trabaja días sueltos, mientras que la segunda afirma que ella actualmente está parada, pero cuando hay trabajo se va con su marido a trabajar a una cooperativa que está en un pueblo pequeño que se llama Canara, que el dueño de la cooperativa se llama Landelino y que su marido trabaja sin contrato en esa cooperativa; d) Costumbres y hábitos de cada cónyuge (diferencias entre las horas en las que cada uno se levanta, o el lugar que ocupa cada uno en la cama).
Debido a estos indicios la sentencia desestima el recurso presentado por el cónyuge al no poder probar la “honradez del matrimonio”.
La sentencia comentada no hace más que reflejar el día a día de muchas administraciones y tribunales en lo referido a los matrimonios de conveniencia. No en vano, España es uno de los países con más presión migratoria, y su pertenencia a Europa no hace más que incentivar este tipo de relaciones fraudulentas, a pesar de ser considerada infracción grave sancionada por la Ley de Extranjería con multa de 501 a 10.000 euros según el art. 53.2.c) de la Ley de Extranjería. La práctica judicial y registral ya tiene tomada la medida a este tipo de conductas nocivas para el Derecho de extranjería y se demuestra con cada resolución concerniente a la materia.
Dr. Alfonso Ortega Giménez, Profesor Contratado Doctor de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche
2. La sentencia empieza recordando el marco normativo aplicable al caso concreto, como son la la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados, donde en su artículo 9.5 otorga la posibilidad de que las Autoridades competentes puedan llevar a cabo comprobaciones con el objeto de velar por el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 8 y 9 para la obtención de la tarjeta de residencia, cuando existan dudas razonables.
3. A continuación, la sentencia utiliza en su argumentario las «Orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros». En ella, se tratan los conceptos de fraude y abuso a la luz de la directiva:
El fraude puede definirse como un engaño o artificio deliberado con el fin de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva. En el contexto de la Directiva, es probable que el fraude se limite a la falsificación de documentos o a la representación falsa de un hecho material referente a las condiciones vinculadas al derecho de residencia.
A efectos de la Directiva, el abuso puede definirse como una conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme al Derecho comunitario que, si bien formalmente cumple las condiciones fijadas por las normas comunitarias, no cumple la finalidad de esas normas.
4. En la propia sentencia se habla del concepto de “matrimonio de conveniencia”, pero la cual se remite a lo contenido en las directrices. Para obtener un primer concepto de “matrimonio de conveniencia”, debemos retrotraernos a la Resolución del Consejo, de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra matrimonios fraudulentos. Con arreglo a la presente Resolución se estableció que se entenderá por “matrimonio fraudulento”, el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.
5. Con el fin de luchar contra el fraude en esta materia, y erradicar los “matrimonios fraudulentos”, la DGRN, dictó la conocida Instrucción [de la DGRN], de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia. Ahora bien, no una situación de reciente creación, y es que ya existía una Instrucción anterior, de 9 de enero de 1995, aprobada por el mismo Centro Directivo, en este caso sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero.
Por tanto, en España, conforme a las previsiones de las DGRN y de la Fiscalía General del Estado, se presumen “matrimonios de conveniencia”, los siguientes: a) Aquellos matrimonios celebrados en España entre nacionales de Estados miembros de la UE, con nacionales de terceros Estados en situación irregular; b) aquellos matrimonios celebrados en España entre nacionales de Estados no miembros de la UE, cuando uno de los contrayentes se encuentra legalmente en el país y el otro contrayente está en situación irregular; y, c) Aquellos matrimonios celebrados en un país extranjero conforme a la ley del lugar de celebración cuando uno de los contrayentes es español y el otro contrayente es nacional de un tercer Estado no miembro de la UE.
La respuesta jurídica a estos “matrimonios blancos” es la de declararlos nulos, ante la falta de consentimiento matrimonial. El verdadero objetivo de estos matrimonios de complacencia es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería. Los objetivos más usuales de estos matrimonios son los siguientes: a) adquirir de modo acelerado la nacionalidad española, en la medida en que el cónyuge del ciudadano español goza de una posición privilegiada para la adquisición de la nacionalidad española (art. 22.2 del CC); b) lograr una autorización de residencia en España, ya que el extranjero que ostenta la nacionalidad de un tercer Estado no miembro de la UE ni del EEE y que sea cónyuge o pareja de hecho de un ciudadano español, goza del derecho a residir en España, como indica el art. 2 del Real Decreto 240/2007, no siendo preciso que tales extranjeros “mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente” con sus cónyuges españoles –tal y como señaló el TS, Sala Tercera, en su Sentencia de 10 de junio de 2004–; o, c) lograr la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados. En efecto, el cónyuge extranjero del ciudadano extranjero puede ser ‘reagrupado’, según el artículo 53 a) del Real Decreto 557/2011.
6. La segunda parte objeto de la sentencia es la práctica de la prueba para determinar la existencia de un matrimonio de conveniencia. En ella, nos muestra una serie de indicios que pueden suponer la inexistencia de un matrimonio de conveniencia: a) “el cónyuge del tercer país no tendría ningún problema en obtener un derecho de residencia por sí mismo, o ya ha residido legalmente antes en el Estado miembro del ciudadano de la UE; b)la pareja mantenía su relación desde hace mucho tiempo; c) la pareja tenía desde hace mucho tiempo un domicilio u hogar común (El Derecho comunitario no exige que los cónyuges de países terceros vivan con el ciudadano de la UE para poder optar al derecho de residencia”; d) la pareja ya tenía un compromiso jurídico o financiero a largo plazo serio con responsabilidades compartidas (hipoteca para comprar un hogar, etc.); y e) el matrimonio ha durado mucho tiempo.
7. Los Estados miembros pueden definir un conjunto de criterios orientativos que sugieran la posible intención de abusar de los derechos conferidos por la Directiva con el único propósito de burlar las leyes nacionales sobre inmigración. Las autoridades nacionales pueden tener en cuenta en particular los siguientes factores que pueden determinar la existencia de un matrimonio de conveniencia: a) “la pareja no se conocía antes del matrimonio; b) la pareja es contradictoria sobre sus datos personales respectivos, sobre las circunstancias de su primer encuentro, o sobre otra información personal importante sobre ellos; c) la pareja no habla una lengua común; d) la existencia de pruebas de que se ha entregado dinero o regalos para que se contraiga el matrimonio (con excepción del dinero o regalos en forma de dote en las culturas donde esto es práctica común); e) el historial de uno o de ambos cónyuges contiene pruebas de matrimonios de conveniencia anteriores o de otras formas de abuso y fraude con el fin de obtener un derecho de residencia”.
Son varios los indicios a señalar que pueden probar la existencia de un “matrimonio de conveniencia’: a) El desconocimiento de circunstancias personales y familiares del otro contrayente, deducidas de la audiencia por separado ante el Encargado del Registro Civil; b) Las discrepancias entre las declaraciones de ambos contrayentes, en la audiencia por separado ante el Encargado del Registro Civil, sobre hechos tales como el día en que conocieron, la forma en que se conocieron, la profesión, la existencia de hijos anteriores al matrimonio u otras circunstancias personales y familiares. c) La superficialidad de la relación, consecuencia de haberse conocido a través de un intermediario, o unos días antes de la celebración del matrimonio.
Además, deben considerarse intrascendentes circunstancias tales como «que el contrayente extranjero se encuentre en prisión, haberse conocido a través de internet, tener preparada la documentación para el expediente matrimonial antes de que el contrayente extranjero venga a España y conozca al contrayente español, o el hecho de contraer matrimonio por poderes». Si bien es cierto que, en ocasiones los indicios nos llevan a afirmar que nos encontramos (o nos podemos encontrar) ante un “matrimonio blanco”, será el Encargado del Registro Civil, la autoridad competente para decidir sobre la celebración o inscripción de un matrimonio.
Respecto a la valoración de la prueba que se recoge en la sentencia comentada, se destacan los siguientes indicios derivados de las múltiples contradicciones: a) Inconcreciones en la llegada a España del marido por parte de la mujer; b) Contradicciones en cuanto a la relación previa al matrimonio (el primero declara que estuvieron de novios dos años, y que llevan un año de casados y que la conoció hace cuatro años más o menos y que en el año 2013 empezaron a vivir juntos, desconociendo la fecha más o menos si fue en marzo o en mayo, mientras que la segunda manifiesta que se conocieron en verano del año pasado y que no recuerda el tiempo que fueron novios); c) Contradicciones en cuanto a la actividad laboral (el primero declara que él trabaja en la fruta y en lo que salga y que no trabajaba en ninguna cooperativa, y que su pareja trabaja actualmente en una cooperativa de flores, pero que trabaja días sueltos, mientras que la segunda afirma que ella actualmente está parada, pero cuando hay trabajo se va con su marido a trabajar a una cooperativa que está en un pueblo pequeño que se llama Canara, que el dueño de la cooperativa se llama Landelino y que su marido trabaja sin contrato en esa cooperativa; d) Costumbres y hábitos de cada cónyuge (diferencias entre las horas en las que cada uno se levanta, o el lugar que ocupa cada uno en la cama).
Debido a estos indicios la sentencia desestima el recurso presentado por el cónyuge al no poder probar la “honradez del matrimonio”.
La sentencia comentada no hace más que reflejar el día a día de muchas administraciones y tribunales en lo referido a los matrimonios de conveniencia. No en vano, España es uno de los países con más presión migratoria, y su pertenencia a Europa no hace más que incentivar este tipo de relaciones fraudulentas, a pesar de ser considerada infracción grave sancionada por la Ley de Extranjería con multa de 501 a 10.000 euros según el art. 53.2.c) de la Ley de Extranjería. La práctica judicial y registral ya tiene tomada la medida a este tipo de conductas nocivas para el Derecho de extranjería y se demuestra con cada resolución concerniente a la materia.
Dr. Alfonso Ortega Giménez, Profesor Contratado Doctor de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche
