Autor: Javier Martínez Calvo, Profesor Titular de Derecho civil, Universidad de Zaragoza
Los progresos en los ámbitos médico y social han conducido a un aumento en la esperanza de vida, extendiendo gradualmente nuestra longevidad. Y como resultado de esta tendencia, el número de individuos en la tercera edad ha experimentado un incremento notable. Además, todo apunta a que esta situación no se detendrá, ya que, junto con el alargamiento sostenido de la esperanza de vida, la generación del llamado baby boom está ingresando en la jubilación, lo que impulsará aún más la demografía de la tercera edad.
Inevitablemente, este cambio demográfico ha ido acompañado por un aumento de enfermedades asociadas al envejecimiento, tales como demencias o Alzheimer.
Considerando que las tendencias apuntan hacia un aumento constante de la esperanza de vida en los próximos años, es razonable anticipar un crecimiento en las diversas enfermedades y trastornos asociados a la etapa del envejecimiento. Y a ellas hay que añadir otras muchas enfermedades que pueden manifestarse antes de la fase de senectud y que son susceptibles de despojar al sujeto afectado de la capacidad de discernimiento necesaria para poder tomar decisiones autónomas.
Por ello, resulta comprensible que muchas personas busquen anticipar estas circunstancias y establecer medidas para gestionar su situación personal en el ámbito sanitario para el caso de que en el futuro carezcan de la capacidad natural suficiente para adoptar decisiones por sí mismas. Esta necesidad es aún más apremiante cuando se padece alguna enfermedad de naturaleza degenerativa, pues la pérdida de capacidades suele ser gradual, lo que significa que, en las etapas iniciales de la enfermedad, el individuo es consciente del progreso de la misma y de su probable impacto en su autonomía de la voluntad.
De entre las mencionadas medidas, en estas breves líneas me voy a centrar en una en concreto: en la eventual designación de un apoderado sanitario, con el propósito de que actúe, cuando resulte necesario, como intermediario entre el paciente y el equipo médico, tratando de garantizar el cumplimiento de la voluntad del primero cuando ya no esté en condiciones de poder manifestarla. Una posibilidad que se contempla en el art. 11.1 de la Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente (en adelante: Ley 41/2002).
La designación del apoderado sanitario debe ser formalizada mediante la emisión de voluntades anticipadas, que permiten que cualquier persona interesada tenga la oportunidad de predefinir su voluntad en relación con distintos aspectos ligados a su salud, como los tratamientos que desea recibir o, en lo que aquí más nos interesa, la determinación de la persona que va a actuar como interlocutora con el personal médico en situaciones en las que no sea capaz de comunicar sus preferencias. Con ello, se trata de garantizar que pueda prevalecer la voluntad de la propia persona en las cuestiones que afecten a su salud, incluso cuando no pueda expresarla en el momento en que ha de ser considerada.
Antes de proseguir quiero advertir que, por unificar, estoy utilizando la expresión voluntades anticipadas, pero lo cierto es que estas reciben denominaciones diversas en las distintas normas que las contemplan: por ejemplo la Ley 41/2002 habla de instrucciones previas, pero también se utilizan otros términos, como testamento vital, una denominación que proviene de las similitudes que comparte con el testamento (como su carácter individual, personalísimo, solemne y revocable), pese a que, a diferencia del testamento, despliegan sus efectos en vida del otorgante.
En cuanto a la forma que han de adoptar las voluntades anticipadas, y, consiguientemente, el nombramiento del apoderado sanitario, la Ley 41/2002 simplemente establece en su artículo 11.2 que deben plasmarse por escrito, remitiéndose en lo demás a las normas dictadas por las Comunidades Autónomas, las cuales pueden incorporar otros criterios formales para la confección del documento de voluntades anticipadas.
Y en el ámbito autonómico se han contemplado diversas formas: todas las normas admiten que se otorguen ante Notario, pero muchas de ellas permiten también que se adopten ante la presencia de tres testigos mayores de edad y con plena capacidad de obrar, que además no habrán de ser parientes del otorgante de primer o segundo grado; también ante la presencia del funcionario del correspondiente Registro de voluntades anticipadas; o ante el propio personal sanitario.
A pesar de ello, en mi opinión, es muy recomendable formalizar la designación del apoderado sanitario a través de una escritura pública. Es más, considero que sería deseable que, en una hipotética reforma legal, se introdujera en la Ley 41/2002 la obligatoriedad de que las voluntades anticipadas se redacten en presencia de un fedatario público. Así, dado el carácter de legislación básica que tiene esta norma, las Comunidades Autónomas podrían establecer las especificaciones que considerasen apropiadas, pero respetando siempre la necesidad de la escritura pública. Y aunque podrían aceptarse otras fórmulas para el otorgamiento, como, por ejemplo, permitiendo que se lleve a cabo ante la presencia de testigos, pienso que deberían reservarse para supuestos muy excepcionales, al igual que ocurre, por ejemplo, con el testamento.
Y es que, al requerir una escritura pública se garantizaría la autenticidad de la declaración y el control público del cumplimiento de los requisitos de capacidad. Una labor de control que, desde luego, no puede esperarse de los testigos ante los que eventualmente pueda llevarse a cabo el nombramiento del apoderado sanitario, y tampoco de los funcionarios del Registro de voluntades anticipadas.
Además, el otorgamiento de voluntades anticipadas, y, en concreto, la designación de un apoderado sanitario, ha de tener detrás un proceso informado de reflexión, lo que exige que en el momento del otorgamiento la persona interesada haya recibido información adecuada acerca de la importancia del acto que está a punto de llevar a cabo, y no cabe duda de que la mejor forma de garantizarlo sería que se realizara ante un Notario.
A ello hay que añadir que la utilización de escritura pública facilita la inclusión de las voluntades anticipadas en el Registro correspondiente, garantizando así que el personal sanitario tenga acceso a ellas y, en lo que aquí nos interesa, que pueda tomar conocimiento del nombramiento de un apoderado sanitario por parte del paciente. Y es que, aunque la regla general es que la inscripción no tiene carácter preceptivo, muchas normas autonómicas imponen esta obligación al Notario cuando las voluntades anticipadas son formalizadas en escritura pública.
A mayor abundamiento, considero que resulta incoherente la disparidad de criterio que existe en comparación con otras medidas preventivas o anticipadas, como la propuesta de autocuratela y los poderes y mandatos preventivos, para las que el art. 255 del Código civil (en adelante: CC) exige que se adopten en todo caso en escritura pública.
En cuanto a los requisitos de capacidad que ha de reunir el interesado para proceder al nombramiento de un apoderado sanitario, el artículo 11.1 de la Ley 41/2002 establece que el documento de voluntades anticipadas (y, en consecuencia, la posible designación de un apoderado sanitario) debe ser otorgado por una persona mayor de edad, capaz y libre. Sin embargo, algunas normas autonómicas han divergido de lo establecido en la legislación estatal, incorporando a los menores emancipados como individuos habilitados para expresar sus voluntades anticipadas, como ocurre por ejemplo en el caso de Aragón, Andalucía o Navarra.
Aunque el carácter de legislación básica de la Ley 41/2002 puede llevar a cuestionarnos la validez de estas disposiciones autonómicas (debido a su contradicción con la normativa estatal), ha de reconocerse que son más coherentes con el sistema: en primer lugar, porque otras medidas de carácter anticipado, como la propuesta de autocuratela y los poderes y mandatos preventivos, pueden ser adoptadas por menores emancipados (arts. 255.1 y 271.1 CC); y, en segundo lugar, porque el propio artículo 9.4 de la Ley 41/2002 faculta a los menores emancipados para dar su consentimiento en asuntos relacionados con su salud, lo que hace poco razonable excluir la posibilidad de que puedan hacer eso mismo a través de un documento de voluntades anticipadas.
En lo que se refiere a los requisitos de capacidad que debe reunir el representante o apoderado sanitario, cabría pensar en la aplicación del artículo 1716 CC, previsto en sede de mandato. Este precepto permite que un menor emancipado actúe como mandatario, lo que llevaría a la conclusión de que también podría ejercer el papel de apoderado en el ámbito sanitario. Sin embargo, considero que esta interpretación es discutible: no sería coherente aplicar una regla como la del artículo 1716 CC, que se ha diseñado principalmente para proteger al mandatario, en situaciones donde quien necesita más protección es el mandante, al que precisamente se le brindaría menos protección al permitir que sea un menor de edad quien asuma las funciones de representación. Además, si se exige la mayoría de edad para otorgar el documento de voluntades anticipadas, parece razonable exigir dicho requisito también a quien asumirá el encargo de asegurar su cumplimiento.
Respecto a la eficacia del nombramiento, la designación del apoderado sanitario no desplegará efectos hasta que no acontezca el supuesto de hecho para el que ha sido prevista: es decir, la concurrencia de circunstancias que impidan al otorgante expresar personalmente su voluntad. Estas circunstancias pueden ser diversas, como el deterioro cognitivo, el estado de coma o la pérdida de conocimiento (entre otras), y pueden originarse por distintas razones, como enfermedades o accidentes.
Y es que, en ausencia de limitaciones para formar y expresar la propia voluntad, incluso con apoyo, todas las decisiones vinculadas al ámbito sanitario (como recibir un tratamiento médico específico) deben ser tomadas por el paciente en cuestión. De hecho, la voluntad expresada libremente por una persona con capacidad para tomar decisiones tiene prioridad sobre lo establecido en las voluntades anticipadas o lo manifestado por el apoderado sanitario. Esta idea queda claramente expresada en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de fecha 12 de marzo de 2018 (JUR\2018\157512), que señala que “tratándose de una paciente cuya situación física no le impedía tomar decisiones por sí misma los profesionales médicos intervinientes no estaban obligados a atender a lo dispuesto en el documento de voluntades anticipadas”.
La función principal del apoderado sanitario consiste en asegurar la ejecución de lo estipulado en el documento de voluntades anticipadas, actuando en concordancia con las directrices proporcionadas por el propio otorgante a través de dicho documento.
Al respecto, es importante tener en cuenta que, por lo general, no corresponde al apoderado sanitario reemplazar la voluntad expresada por el interesado en el documento de voluntades anticipadas. De hecho, su intervención más relevante tiene lugar en situaciones donde existan vacíos o ambigüedades en ese documento, pues su rol está diseñado para abordar escenarios en los que el contenido de las voluntades anticipadas resulte poco específico, lo que será común cuando el otorgante esté en un estado de salud óptimo al momento del otorgamiento. En otro caso, su papel se limitará a asegurar el cumplimiento de la voluntad del otorgante.
Sin embargo, existe un escenario específico en el que el apoderado sanitario podría asumir de manera excepcional la responsabilidad de emitir consentimiento en nombre del otorgante de las voluntades anticipadas. En este sentido, el propio otorgante puede estipular expresamente que la persona a la que ha designado sustituya su voluntad en la toma de una decisión específica que no se haya contemplado en el documento de voluntades anticipadas, en cuyo caso, el apoderado sanitario asumiría un papel similar al de aquellos individuos legalmente autorizados para otorgar el consentimiento informado por sustitución (art. 9.3 de la Ley 41/2002), con la particularidad de que su actuación se regiría por las disposiciones contenidas en el documento de voluntades anticipadas.
Es más, incluso si el otorgante no lo hubiera establecido explícitamente, en situaciones en las que no se haya previsto nada en el documento de voluntades anticipadas sobre una cuestión en particular (y no sea posible resolverla mediante analogía con su contenido), y sea necesario recurrir al consentimiento por representación definido en el artículo 9.3 de la Ley 41/2002, considero que dentro del elenco de personas vinculadas al interesado por razones familiares o de hecho, el representante designado en el documento de voluntades anticipadas tendría una posición preferente y, por lo tanto, sería el encargado de tomar la decisión.
Por lo demás, existen situaciones en las cuales el apoderado sanitario habrá de apartarse de las instrucciones previstas por el poderdante, debido a que exceden los límites establecidos por la ley. Al respecto, el artículo 11.3 de la Ley 41/2002 establece que no se dará efecto a las voluntades anticipadas que resulten contrarias al ordenamiento jurídico o a la lex artis, ni a las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas.
Por cuanto se refiere a la extinción del cargo de apoderado sanitario, la única causa que menciona expresamente la Ley 41/2002 es la revocación del nombramiento por parte del interesado, prevista en su artículo 11.4. Dicho artículo señala que las voluntades anticipadas pueden ser revocadas en cualquier momento, mediante una constancia escrita, exigiendo, por tanto, el mismo criterio formal que se requiere para su designación original.
En términos generales, la revocación del nombramiento del apoderado sanitario deberá producirse antes de que este resulte eficaz, pues, como ya he dicho, el escenario para su activación es la incapacidad de la persona para formar y expresar su propia voluntad, lo que, por suposición, también le impediría revocar la designación del apoderado. Sin embargo, considero que dicha posibilidad podría admitirse cuando el interesado, incluso precisando de la asistencia de un tercero, sea capaz de formar y expresar su propia opinión (siempre que el apoyo prestado por el tercero no implique representación, pues ello contravendría el carácter personalísimo del acto).
Evidentemente, si en el momento de tomar una decisión sobre un tratamiento médico en particular, la persona mantiene o recupera la capacidad suficiente para otorgar consentimiento informado de manera libre, será esa persona y no el apoderado sanitario quien tome la decisión, que incluso podría ser opuesta a la que presumiblemente hubiera tomado el apoderado sanitario en cumplimiento de las instrucciones proporcionadas por el propio poderdante. Sin embargo, en este escenario no estaríamos ante una revocación explícita o implícita del nombramiento, sino que, más bien, no se activaría debido a que no se cumplen las condiciones necesarias para ello, que en este caso sería la falta de la capacidad requerida para emitir consentimiento informado. De hecho, si posteriormente se produce dicho supuesto de hecho, el nombramiento adquirirá eficacia, lo que no ocurriría si hubiera sido expresa o tácitamente revocado.
Por lo demás, también resultarán aplicables las causas de extinción del mandato, previstas en el art. 1732 CC, que, además de la revocación, incluye otras, como la renuncia del mandatario, la muerte del mandante o del mandatario, el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición o la constitución en favor del mandante de la curatela representativa.
Nota: El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación “Impacto social de la tutela civil de las personas con discapacidad” (PID2023-151835OB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España, del que son Investigadores principales los Profesores José Ramón de Verda y Beamonte y Pedro Chaparro Matamoros; así como en el Proyecto de Investigación “Criterios interpretativos de la reforma del Código Civil en materia de discapacidad (REFDIS)” CIAICO/2023/024 financiado por la Conselleria de Educación, Universidades y Empleo de la Generalidad Valenciana, del que son Investigadores principales los profesores José Ramón de Verda y Beamonte y María José Reyes López.
