Error sobre la orientación sexual del otro contrayente: (art. 73.4º CC). En torno a la SAP Valencia 388/2021, de 21 de julio.

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Autor: Salvador Carrión, Catedrático Emérito de Derecho Civil, Universidad de Valencia (EG).

1. La sentencia aborda un supuesto de error en cualidad personal del otro contrayente. En el caso, el recayente sobre la orientación sexual de este, encuadrable en el número 4º del art. 73 CC, a cuyo tenor:

“Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: 4º. El (matrimonio) celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento”.
La entidad objetiva de la cualidad personal atinente a la orientación sexual del otro, como determinante, en su caso, de la nulidad matrimonial por error recayente sobre aquella, no puede ser puesta en duda, y ello tanto si el matrimonio se celebra entre personas de distinto sexo como del mismo.

“Y así lo mismo que se ha reconocido la homosexualidad en ocasiones como cualidad esencial, igualmente una vez aprobado a partir de la ley de 13 de julio de 2005 el matrimonio entre personas del mismo sexo se podría reconocer entre las mismas la heterosexualidad como causa de nulidad” ((Fundamento jurídico segundo).

2. Dos son las premisas fundamentales en la que descansa el fallo de la Audiencia, revocatorio de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia: de un lado, la falta de prueba acerca de que la cualidad sobre la que recayó el error existiere al tiempo de celebrarse el matrimonio, y por tanto, fuere anterior al mismo, y ello porque carecería de virtualidad anulatoria alguna si hubiere sido sobrevenida a la celebración; de otro lado, la circunstancia de que la supuesta homosexualidad del varón careció de incidencia en el desarrollo de la vida en común de los contrayentes, por cuanto al mantenimiento de relaciones sexuales se refiere.

“En el presente caso la apelada nunca sospechó de la supuesta homosexualidad del apelante. Convivieron durante 2 años y estuvieron 3 casados. Hasta que 5 años después de disolverse el matrimonio que le comunicó su condición de homosexual no supo que lo era” (fundamento jurídico segundo).

3. Resumen de los hechos: matrimonio religioso celebrado en 2007; demanda de divorcio instado por la esposa, siquiera de mutuo acuerdo, y disolución del vínculo por sentencia recaída en julio 2011. El fallo de la Audiencia considera probado que en 2016 el ex esposo, luego recurrente en apelación, comunicó a su ex esposa (con la que mantenía una buena relación) su condición de homosexual, manifestándole asimismo que fue consciente de tal circunstancia tras asistir a un curso de autoconocimiento sexual entre 2015-2016.

Apoyo de la ex esposa tras tener conocimiento de lo anterior “al creer que la dicha condición de su ex había aflorado con posterioridad al matrimonio”.

En el curso de una cena con amigos celebrada en junio 2019, la ex esposa tuvo conocimiento de que “el demandado (luego recurrente en apelación) venía manteniendo relaciones sexuales con LM desde los 16 años, habiendo continuado los contactos antes, durante el matrimonio y después del mismo”.

La ex insta entonces la declaración de nulidad matrimonial, y el Juzgado de Primera Instancia la declara, con todos los efectos inherentes a la misma, aunque sin pronunciamiento alguno sobre la mala fe del demandado, siquiera debiendo este compensar a la actora por importe de 3.000 euros, al estimarse acreditado que “hubo ocultación de prácticas homosexuales previas al matrimonio”.

4. Interpuesto por el varón recurso de apelación ante la AP, este prospera, revocándose consiguientemente la sentencia de instancia y declarándose la no procedencia de declarar la nulidad del matrimonio ni la indemnización.

5. La clave argumental de la sentencia de la Audiencia descansa, como se ha dicho, en la falta de prueba acerca de “un hecho fundamental, si la condición homosexual o prácticas homosexuales del apelante eran anteriores al matrimonio (más allá de que a la apelada le llegara noticia de ello en la cena antes citada) , y si eran de una esenciabilidad, entidad y relevancia tal para la vida en común, que el desconocimiento del contrayente en el momento de prestar su consentimiento matrimonial conlleva un vicio esencial pues de haberlo conocido no lo hubiese prestado”.

6. Con todo, el interés del fallo hay que encontrarlo, en mi opinión, en la disociación que establece entre la circunstancia del desconocimiento acerca de la orientación sexual del otro contrayente, y aquella otra según la cual la homosexualidad “per se” carecerá de virtualidad anulatoria cuando carezca a su vez de incidencia en la normal vida matrimonial de la pareja.

Ya no se trata únicamente del desconocimiento por la esposa de esa supuesta homosexualidad del varón, ni de la exigencia de que aquella sea anterior a la celebración de la unión (luego declarada nula por el Juzgado de Primera Instancia), y ello por cuanto entra en juego un segundo parámetro, parámetro que ya no tiene que ver con el desconocimiento de la ex, ni con la existencia de tal orientación antes del matrimonio, sino con la entidad misma de la cualidad sobre la que se yerra: aun existiendo esa orientación sexual, desconocida del otro contrayente, ocultada por aquél , y aun siendo esta anterior en el tiempo a la celebración del matrimonio, carecerá de incidencia anulatoria cuando “haya carecido de relevancia para la vida en común”.

7. Ninguna duda cabe en cuanto a que, de haber tenido conocimiento la esposa de la supuesta homosexualidad del otro contrayente, hubiere podido simplemente desistir de ese proyectado matrimonio. No hay, pues, cuestión alguna en tal caso que merezca una consideración separada.

La cuestión que aborda la sentencia es otra:

“La ocultación de prácticas homosexuales sin más no debería ser causa de nulidad del matrimonio. Si la condición homosexual de la persona impide los fines esenciales del matrimonio buscados por la persona, se debe declarar la nulidad del matrimonio”.

“Sin embargo la ocultación de prácticas homosexuales sin más como dice la sentencia de instancia no debe determinar per se la nulidad del matrimonio. No se ha probado si por supuestamente haber realizado prácticas homosexuales antes del matrimonio y haberlas ocultado ello ya imposibilitaba al apelante a cumplir los fines esenciales buscados en el mismo por la apelada” (fundamento jurídico segundo).

El planteamiento se traslada, pues, del plano del conocimiento por la ex esposa de esa circunstancia, y de su existencia con anterioridad a la unión, al plano de la efectiva incidencia en la vida común de esa supuesta orientación sexual del varón.

Es claro que en el supuesto concreto enjuiciado, como se ha dicho, esa presunta homosexualidad del esposo no queda debidamente probada, pero aun en el caso de que esa prueba hubiere sido cumplida, tampoco procedería la declaración de nulidad matrimonial, dada la falta de incidencia de esa supuesta homosexualidad en la vida común de los esposos (“No se impidieron los fines esenciales del matrimonio buscados por la persona” del otro contrayente; no se imposibilitó “el cumplimiento de los fines que son buscados en la generalidad de las personas y en el caso concreto en un matrimonio heterosexual”.

8. El criterio con mucho prevalente en la jurisprudencia es el de que el error sobre la orientación sexual del otro contrayente, existente con anterioridad a la celebración, constituye “per se” causa de nulidad matrimonial. Tratándose de un matrimonio heterosexual, probada la homosexualidad del varón, concurre causa de nulidad. Es decir, la “entidad” misma de la cualidad exigida por el número 4º del art. 73 CC viene dada por la condición homosexual del contrayente. Esta orientación sexual del varón en un matrimonio hetero es, en sí, objetivamente importante. La “entidad” no le viene dada, pues, por su efectiva incidencia en el desenvolvimiento normal de la vida matrimonial.

La sentencia objeto de comentario se aparta de este criterio, por cuanto subordina la procedencia de la declaración de nulidad no a la sola circunstancia de la existencia de tal orientación sexual, sino a su efectiva proyección en la vida matrimonial, efectiva proyección que necesariamente no cabe sino conectar con la aptitud del varón en orden al mantenimiento de relaciones sexuales en el marco de un matrimonio heterosexual, aptitud que en el caso concreto enjuiciado quedaría sobradamente puesta de manifiesto por la convivencia de 2 años previa al matrimonio y los tres años posteriores a la celebración de aquél.

La subordinación de la “entidad” de la cualidad sobre la que se yerra (homosexualidad del otro) a la ineptitud del sujeto en orden al mantenimiento de tales relaciones se desprende con meridiana claridad de la siguiente consideración (fundamento jurídico segundo).

“El error en las cualidades esenciales de la persona que hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento, como causa de nulidad, requiere que tales cualidades sean tan importantes ya porque imposibiliten al afectado la asunción de las cargas matrimoniales o ya porque supongan para el otro cónyuge la asunción de unas obligaciones personales que exceden del deber de ayuda y socorro mutuo al que los cónyuges están obligados”.

En definitiva, y en lo que aquí interesa, ni el cónyuge con tal orientación sexual puede asumir esa “carga matrimonial” (lo que la canonística antigua denominaba “prestación del débito conyugal”) por ineptitud, ni al otro cónyuge (la esposa en este caso) cabe imponerle asimismo la “carga” de vivir en un matrimonio “blanco”, o carente de sexo.

9. La sentencia objeto de este comentario alude con profusión a los “fines” del matrimonio: “Si la condición homosexual de la persona impide los fines esenciales del matrimonio buscados por la persona”; imposibilidad de “cumplimiento de los fines que son los buscados en la generalidad de las personas y en el caso concreto en un matrimonio heterosexual”, se debe declarar la nulidad del matrimonio”; “fines esenciales buscados en el mismo (el matrimonio) por la apelada”.

Creo que hay aquí un error de perspectiva. El matrimonio civil no tiene “fines”. Si partimos de la base de que una persona privada por completo de órganos sexuales puede contraer matrimonio civil (por cuanto el CC le reconoce capacidad para ello) (ALBALADEJO), mal puede hablarse de “fines”, y mucho menos aún si se pretende (como es el caso de la sentencia) conectar esos “fines” con la aptitud de los sujetos en orden al mantenimiento de relaciones sexuales.

Los “fines” del matrimonio civil se agotan simplemente en la constitución entre aquellos que lo contraen de una plena comunidad de existencia, tendencialmente perpetua (¿), e informada por el entramado normativo contenido en los arts. 66-68, de juridicidad más que dudosa tras la reforma del CC por la Ley 15/2005.

Desde este planteamiento, que creo es el del legislador del CC, la aptitud para las relaciones sexuales pasa a ser objetivamente importante en la medida en que lo sea para cada uno de los contrayentes. Si lo fuere para alguno de ellos, también lo es para el legislador, que atribuye relevancia a esa voluntad de los sujetos (de uno o de ambos), precisamente a través de la figura del “error en cualidad personal de entidad, determinante de la prestación del consentimiento” (art. 73.4º CC), precepto este (entre otros) en el que en definitiva viene a plasmarse la con acierto denominada “personalización” del matrimonio (DE VERDA Y BEAMONTE).

10. Se detecta asimismo en la argumentación de la sentencia la carencia de consideración alguna respecto a la incidencia que quepa atribuir a la orientación sexual (homosexualidad, en este caso) en el plano del deber de fidelidad entre cónyuges contenido en el art. 68 (“Los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad), y que lógicamente presupone un deber de abstención por cuanto se refiere al mantenimiento de relaciones sexuales de cualquiera de los cónyuges con terceras personas.

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